lunes, 2 de agosto de 2010

LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS*

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Definición.- 3. Requisitos de la simulación. 3.1 El acuerdo simulatorio; 3.2 El fin de engañar a terceros.- 4. Actos Simulables.- 5. Naturaleza jurídica de la simulación. 5.1 Doctrina que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración. Critica; 5.2 Doctrina que considera a la simulación como vicio de la causa del acto jurídico; 5.3 Doctrina que considera que en la simulación hay divergencia entre declaración y contradeclaración; 5.4 Doctrina que considera que la simulación es un mero disfraz de la voluntad de las partes; 5.5 Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto; 5.6 Doctrina que considera a la simulación como un acuerdo complejo único.- 6.Evolución histórica.- 7. Clases de simulación. 7.1 Simulación absoluta; 7.2 Simulación relativa; 7.3Simulación total y parcial; 7.4 Simulación lícita e ilícita.- 8. Efectos de la simulación. 8.1 Efectos de la simulación absoluta entre las partes; 8.2 Efectos de la simulación relativa entre las partes;8.3 Efectos de la simulación parcial entre las partes; 8.4 Es posible una solución jurídica diversa de las anteriores para desalentar la simulación?; 8.5 Efectos entre simulantes y terceros.- 9.Acción de nulidad por simulación.- 10. Simulación y otras figuras. 10.1 Simulación y reserva mental; 10.2 Simulación y acto fiduciario; 10.3 Simulación y representación indirecta; 10.4Simulación y dolo.-

1. INTRODUCCIÓN

La palabra simulación proviene del latín simulare = fingir, hacer aparecer una cosa distinta de la realidad. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define a la simulación como la "alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato". Agrega que simular es "representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es".

Simular, o fingir, o aparentar, importa mentir (1), ya porque se quiere ocultar (disimular), en todo o en parte, una verdad, ya porque se quiere hacer aparecer como verdad una falsedad, o ya porque se desea aparecer frente a terceros una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se disimula (se esconde) otra verdad real.

En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo, simula tener talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disimula defectos, fracasos, vicios, enfermedades, etc. Muchos sujetos son unos verdaderos artistas en la escena de la vida (2).

En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los más diversos fines; aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.

El acto jurídico es simulado cuando las partes, con el fin de engañar a terceros, se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o extinguirlo) con un valor aparente, destinado a no producir efectos entre ellas, sino solamente respecto a terceros, ya porque no quieren realizar acto jurídico real alguno, ya porque con la apariencia quieren ocultar la verdadera naturaleza o contenido del acto que celebran. Por ejemplo, se simula realizar una compraventa, pero en realidad no se pretende vender ni comprar, o bien se pretende donar, se simula donar a Pedro cuando en realidad el donatario es Juan; se simula vender por 100 cuando el precio efectivo es de 150.

La intención de los simulantes consiste: o bien en celebrar un acto jurídico meramente aparente que no tiene nada real, o bien en celebrar un acto real dándole una apariencia distinta para ocultarlo a la vista de los demás. De lo que se deduce que hay simulación: a) cuando simplemente se crea un acto aparente que nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto bajo la apariencia de otro (ej., la donación se encubre bajo la apariencia de una venta); c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no son verdaderas; d) cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Por la exigencia del acuerdo simulatorio se explica fácilmente que la simulación es posible solamente en los actos bilaterales o plurilaterales, en los cuales el acuerdo se lleva a cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los actos unilaterales receptivos, en los que el acuerdo simulatorio se produce entre el autor de la declaración y el destinatario de la misma.

El convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se tratara de una auténtica verdad a fin de engañar a terceros. En otras palabras, el acuerdo simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una declaración (interna) destinada a permanecer secreta, la misma que constituye el vehículo por el cual se exterioriza la común intención de las partes, lo que éstas verdaderamente quieren como aparente y como real; y una declaración (externa) por la cual las partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su común intención, aspecto que pretenden que los terceros lo tengan como si fuera cierto, porque de otro modo no podrían alcanzar el objetivo que persiguen con la simulación. La declaración interna es el todo, contiene lo que las partes desean como aparente y lo que desean como real, la externa en cambio, es solamente una parte del todo, contiene solamente el aspecto aparente de la declaración interna.

Con la declaración externa, o simulada, o aparente, se crea el acto simulado, el mismo que está limitado en su significación y alcance por la declaración interna. Por esta razón a la declaración interna se le denomina también contradeclaración. De ésta consta que lo declarado al público es sólo aparente.

Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la declaración externa se le denomina documento (que es revelado a los terceros) y al que contiene la declaración interna se le llama contradocumento (que está destinado a permanecer secreto).

A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce como sujetos simulados (3), o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o simulante, adquirente simulado o simulante.

El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo cuando se trate de actos no simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo: ej., el matrimonio, el reconocimiento de un hijo.

La simulación es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene nada de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una compraventa, pero en realidad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni de pagar el precio, ni otro cualquiera. La simulación es relativa cuando el aspecto aparente del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejemplo, A simula vender un bien a B, pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto aparente (la venta) es falso, y en su aspecto disimulado (la donación) es verdadero: simulamus falsa, disimulamus vera.

2. DEFINICIÓN

Hay simulación cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar a terceros, celebran un acto jurídico aparente que nada tiene de real o cuando ocultan el carácter real del acto que celebran, bajo una apariencia (4).

3. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

Los requisitos de la simulación (5) son:

a) El acuerdo simulatorio.

b) El fin de engañar a terceros.

3.1 El acuerdo simulatorio

Para que exista simulación es necesario el común acuerdo de todas las partes intervinientes, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público (6).

El acuerdo simulatorio, denominado también declaración interna o contradeclaración, es el resultado del consentimiento (7) de las partes (cuando el acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinatario de la declaración (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto simulado sin un convenio verbal o escrito entre las partes para producir una apariencia (8). La simulación es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que origina el acuerdo simulatorio y concluye con la declaración externa (simulada).

La simulación es conocida, querida y acordada por todas las partes que intervienen en el acto. No hay simulación, sino reserva mental, que no afecta la validez del acto, si una de las partes (con el fin de engañar a la otra) o ambas (las dos se engañan recíprocamente) se reservan secretamente su intención de no querer los efectos del acto. Tampoco hay simulación, sino representación indirecta, cuando una de las partes del acto jurídico actúa por cuenta y en interés ajeno pero en nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B (quien está vendiendo un bien), encomienda a su amigo C para que le compre el bien; el acuerdo es solamente entre Ay C, quien es una persona interpuesta real, que oculta el nombre de A que es la persona por cuenta de quien actúa; los efectos de la compraventa realizada entre B y C son para C, quien mediante un nuevo acto jurídico deberá transferirlos a su representado A. En la simulación de persona, el testaferro es una persona interpuesta ficticia en cuanto no son para él los efectos del acto en cual interviene; por ejemplo, A finge donar una bien a C, pero en realidad lo dona a B, que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C.

El acuerdo simulatorio contiene la común intención de las partes para crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentación de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y, de otro, las relaciones de éstos respecto de terceros; en él se establece si es simulada la declaración externa en su integridad (simulación total) o solamente en parte (simulación parcial); si con su declaración externa van a crear solamente una apariencia (simulación absoluta) o si van a dar al acto jurídico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (simulación relativa).

El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultáneo con la declaración externa aparente. Lo que las partes pactan en privado es anterior o coetáneo con la declaración ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaración aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le denomina también contradeclaración. Si el acuerdo fuese posterior al nacimiento del acto jurídico no hay simulación, sino extinción (derogación) total o parcial del acto por decisión común de las partes.

3.2 El fin de engañar a terceros

El otro presupuesto indispensable para que exista simulación es el fin de engañar a terceros --inocuamente o para perjudicarles-- concertado de común acuerdo entre las partes.

El engaño no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulación puede tener una finalidad lícita como ilícita. Es decir, "no es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi".

Los que realizan un acto simulado no lo hacen por simple capricho o pasatiempo, tampoco está en su mira engañarse el uno al otro (10), sino que todos están de acuerdo en provocar el engaño de terceros. Esta es la razón por la cual no descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello ocurre no hay simulación. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus atributos, como si se tratara de un acto real productor de los efectos que son propios, conforme aparece de la declaración literal.

Con la declaración simulada las partes muestran a terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.

Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible es verdadero, porque solamente engañándolos podrán obtener los fines prácticos que persiguen alcanzar con la simulación. Dan a los terceros un falso concepto sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas modalidades del acto, etc.

El engaño puede ser inocuo, sin daño, o en perjuicio de terceros (animus nocendi). Al respecto es ilustrativo el artículo 957o del Código Civil argentino que declara: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito", texto que fue reproducido por el artículo 1094o del C.C. peruano de 1936, pero que no se repite en el actual de 1984. Siendo una realidad que la simulación puede tener el fin de perjudicar o no perjudicar a los terceros es necesario que se modifique el Código Civil vigente de 1984, restituyéndose el texto del artículo 1094o del Código de 1936, con el fin de que esté debidamente protegida la autonomía de la voluntad privada lícita.

4. ACTOS SIMULABLES

En principio son simulables la mayoría de actos jurídicos sobre derechos patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando están en juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los actos sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no sólo están en juego los intereses de los declarantes, sino, además, intereses sociales de protección del bien común.

La razón por la que la simulación opera con naturalidad en el campo de los actos patrimoniales radica en el hecho de que, en estos actos, la autonomía de los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en cambio, en actos jurídicos, como los de Derecho de Familia, para los cuales, el ordenamiento jurídico, por razones superiores de interés social, orden público o moral, pone límites muy precisos a la libertad de los particulares. No son simulables el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopción, el divorcio (11), la separación de cuerpos, etc.

El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden ético, material y social, ya que la familia es la célula básica de la sociedad y del Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamentales de la sociedad (artículo 4o de la Constitución), lo que equivale a decir que la sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ahí que no se puede simular y anular el matrimonio como si se tratara de una simple compraventa, sino que hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad y absoluta certeza de la relación familiar. Estas son las razones fundamentales para que el ordenamiento jurídico civil no considere a la simulación como una causal de nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la práctica los matrimonios simulados constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras mundiales o por razones políticas se simularon matrimonios para obtener la ciudadanía de ciertos países (12); en países en vías de desarrollo se simulan matrimonios con el fin de poder ingresar a trabajar en países desarrollados (13). En el Derecho Romano era permitida la ficción en el matrimonio: "simulatae nuptias mullius momenti sunt" (Dig., fr. 30, 23, 2). En derecho ninguna regla puede ser absoluta, químicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones extremas se debe evaluar para declarar la nulidad del matrimonio por simulación, cuando es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones injustas e intolerables.

Hay actos para los cuales la ley exige la intervención de funcionario público. Esta intervención del funcionario público puede ser integradora, como cuando en el matrimonio asisten el alcalde para integrarlo y darle existencia o puede limitarse a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los realizados ante notario público. Por las razones antes expuestas, es discutible la doctrina que considera que los primeros no son simulables. Sobre los segundos no cabe duda que pueden ser simulables; la intervención en el acto del notario o del registrador público no impide que las partes lo celebren sólo aparentemente o que detrás de la apariencia no escondan un carácter real del acto. El notario o el registrador público no son partes en el acto, por lo que no hay necesidad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista simulación, y si lo hacen estarían incurriendo en inconducta funcional sancionada administrativa, civil y penalmente.

La doctrina concuerda en que no puede haber simulación en los actos de potestad del Estado, por cuando "la intención de engañar, de producir una apariencia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del poder público" (14). Esta aseveración no concuerda con la realidad, puesto que en la práctica encontramos contratos en los que intervienen dependencias estatales provistas de su facultad de imperio, celebrados por medio de testaferros, o por cantidades o fechas falsas, etc. Esta práctica nociva es difícil de desterrar en países donde por la concentración del poder político en el gobernante de turno no es posible el control para la efectiva aplicación de las leyes que rigen solamente para los enemigos del régimen.

El requisito del acuerdo simulatorio determina que la simulación opere solamente en los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales y en los actos unilaterales recepticios (ej. la notificación al deudor cedido, la emisión de un título a la orden). Por falta de acuerdo para generar la ficción, la simulación no es posible en los actos unilaterales no recepticios, por ejemplo, la promesa al público, el testamento, la aceptación o renuncia de la herencia, la pública recompensa que por ley son actos de declaración de voluntad no recepticia, salvo que por decisión del declarante y del destinatario se la convierta en recepticia. Sin la concurrencia de manifestaciones de voluntades recepticias no hay consentimiento que dé como resultado a un acuerdo simulatorio, y sin éste no hay simulación. En los actos unilaterales recepticios el acuerdo simulatorio se establece entre el declarante y el destinatario (15), como lo admite expresamente el tercer párrafo del artículo 1414o del Código italiano que establece que las disposiciones sobre los efectos de la simulación entre las partes "se aplicarán también a los actos unilaterales destinados a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario".

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN

5.1 Doctrina que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración crítica

Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su real querer interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicológico y su manifestación exterior, la simulación constituiría un vicio de la manifestación de la voluntad que difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sería un acto no querido. Así, Windscheid (16) dice que la simulación es la declaración de un contenido volitivo no querido, emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico. Ferrara (17) manifiesta que en la simulación de los negocios jurídicos hay una declaración deliberadamente disconforme con la real intención de las partes; la diferencia entre el error y la simulación se debe a que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir en otro una falsa representación de su querer, en cambio el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de engañar a los demás.

De acuerdo a esta teoría el acto simulado es inexistente por faltarle un elemento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera apariencia; con la acción de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que efectivamente no existe (18).

No participamos de esta corriente de opinión, porque considerar como una característica inconfundible de la simulación a la divergencia entre el querer interno y lo declarado es hacer una afirmación que está lejos de la realidad, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su interno querer. Así, por ejemplo, los que de común acuerdo celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la acción del acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta, sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa para disimular una donación, las partes declaran lo que es su común intención: quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para disimular la donación; quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la real (la donación) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia para el mundo externo y regular, al mismo tiempo, de modo diverso sus relaciones en el ámbito interno (19). En los supuestos de simulación --sostiene De Cossio(20)-- ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente.

En la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación relativa).

En todos los supuestos de simulación, los simulantes realizan intencionalmente un acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero alguno (que también es un querer negativo) o quieren un acto real diferente que lo disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay fiel concordancia, no divergencia, entre la voluntad y su manifestación.

Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi (21) cuando sostiene que los simulantes no manifiestan una voluntad en contraste con su querer interno, sino que concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero discrepamos de él cuando afirma que componen dos actos auténticos: de un lado declaran querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad que no quieren nada o quieren algo distinto. En nuestra opinión, no hay dos actos jurídicos distintos, sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real. Así, en el socorrido ejemplo de la donación disimulada por una compraventa, las partes no celebran dos actos jurídicos: de un lado, una compraventa y de otro, una donación, sino que realizan un sólo acto jurídico de compraventa que oculta a la donación. Con mayor razón si la simulación es absoluta, las partes celebran un sólo acto con un sólo carácter: el aparente; no encontramos otro acto por ninguna parte.

5.2 Doctrina que considera a la simulación como vicio de la causa del acto jurídico

Esta doctrina considera a la simulación como una de las anomalías estructurales del acto jurídico que incide sobre la causa entendida en su doble acepción: como la función social que el acto debe cumplir y como el fin práctico que las partes quieren alcanzar (22). En la simulación hay una divergencia entre la causa típica de la figura jurídica utilizada y la finalidad concreta que las partes quieren alcanzar. Las partes persiguen, a través del acto jurídico, un fin disimulado, distinto de su causa típica (23).

Expliquemos con un ejemplo: Si se concluye un contrato de compraventa real, la finalidad típica perseguida por los contratantes consiste en obtener una cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el comprador (artículo 1529o); en cambio, si se celebra un contrato de compraventa simulada, el fin práctico perseguido por las partes no es el de obtener una cantidad de dinero o adquirir la propiedad de un bien a título oneroso, sino que puede consistir en sustraer el bien a la acción del acreedor del simulado vendedor, o evitar ser víctima de la delincuencia, o librarse de los requerimientos de terceros para que les transfiera el bien, o transferir el bien a título gratuito, etc. En el acto simulado hay una causa fin ficticia (la causa típica) y una causa fin real (la finalidad concreta).

Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo usan solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aquél que constituye su causa típica. La finalidad real o subyacente puede afectar a la naturaleza del acto o a cualquiera de sus elementos: a las partes, al objeto, a las modalidades, a los gravámenes, etc. Esta finalidad subyacente es de índole diversa, por ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor realice los bienes de su deudor, favorecer con un acto de liberalidad a determinada persona, eludir una prohibición legal, evadir o reducir el pago de impuestos, etc. En efecto, nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace con el propósito de obtener algún resultado específico. La simulación, sea total o parcial, afecta siempre a la causa del acto jurídico.

Con el acto simulado las partes crean una regulación de intereses con la intención de que sea inoperante entre ellas, o sea, utilizan de modo ficticio una figura jurídica que tiene una específica función económico-social, persiguiendo un fin práctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar a entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que exprofesamente han escogido, es designado comosimulado y como disimulado el fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a los terceros puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado específico o desean esconder un resultado diferente.

Por consiguiente, en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y su declaración, sino, lo que hay es una divergencia conocida y querida, o sea, programada por las partes, entre el fin práctico que ellas quieren alcanzar y los efectos correspondientes a la función económico-social de la figura paradigmática que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa simulada con la que las partes persiguen como fin práctico sustraer el bien vendido a la acción ejecutiva del acreedor del vendedor; este fin perseguido por los contratantes es contrario a la función económico-social de la compraventa consistente en transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio en dinero (artículo 1529o). La causa fin objetiva, típica (simulada), difiere del fin práctico (disimulado) perseguido por las partes.

El fin "disconforme" (con la función propia del acto simulado), o real, o subyacente, querido por las partes, puede coincidir con la causa de un acto diverso del simulado: ej. una compraventa simulada, en la cual las partes han convenido que no habrá pago del precio, por cuanto el fin disimulado es la causa de una donación; lo que persiguen los contratantes es que el adquirente reciba el bien no en venta, sino en donación (simulación relativa). Pero puede suceder que el objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurídico diverso del simulado, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los actos de autonomía privada: ej. el caso de una compraventa simulada realizada por el deudor con una persona complaciente con el único fin de sustraer su patrimonio a la acción ejecutiva de su acreedor, acto en el cual el fin disimulado no tiene naturaleza negocial, sino que consiste en un fraude en daño del acreedor (simulación absoluta ilícita).

Si la simulación es absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente, y si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real.

Notamos que, de acuerdo a esta teoría, se puede hablar de simulación por divergencia entre el fin práctico perseguido por las partes y la causa típica, sólo con referencia a los actos causales, mientras en los actos abstractos, que persiguen causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia sólo con referencia al fin ilícito que priva al acto de su función económico-social. Además, por esta teoría, se llega también a la conclusión ajena a la realidad, cuando considera que en la simulación relativa las partes, con su declaración insincera, esconden una intención subyacente de celebrar un acto jurídico distinto del aparentemente celebrado, es decir, celebran dos actos jurídicos, aparente el uno y real el otro.

5.3 Doctrina que considera que en la simulación hay divergencia entre declaración y contradeclaración

No puede haber acto jurídico simulado sin que concurran en él dos o más partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna, denominadacontradeclaración, destinada a permanecer secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros.

Por la razón expuesta se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste, antes que a un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada a operar entre las partes.

Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabuchi (24) dice que en la simulación, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contradeclaración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente.

Por su parte, Messineo (25) afirma que se debe distinguir, del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del negocio, pero no la perfecciona en todos los casos: sólo la perfecciona en el caso de simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de negocio o de persona), son necesarias las contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cuál sea el contenido del negocio simulado o, respectivamente, quién es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto ficticio.

En opinión de Albaladejo (26), la discrepancia es tanto entre la voluntad y la declaración, y entre la declaración y la contradeclaración. Este autor dice: "Realmente la divergencia existe entre declaración y voluntad; porque en el negocio simulado, la declaración externa, que es la declaración propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración --declaración interna o contradeclaración--, no modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también de la contradeclaración (en la que se recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no ésta, aunque es cierto que es a través de ésta como aquélla se hace patente".

En nuestra opinión no hay discrepancia entre la declaración interna y la externa, sino que ambas son concordantes, la externa es sólo un aspecto de la interna. La interna revela la totalidad de la voluntad común de las partes, la externa solamente el aspecto aparente destinado a ser conocido por terceros (ver supra 1).

5.4 Doctrina que considera que la simulación es un mero disfraz de la voluntad de las partes

Esta teoría considera que, por la simulación, las partes adoptan un lenguaje convencional, atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real (27). Cada una de las partes sabe bien lo que, con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre las partes un lenguaje convencional (o de jerga), o sea, un lenguaje que tiene un sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de voluntad, por consiguiente, en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y la declaración (28). Así, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastará que la declaración simulada, y no la contradeclaración, revista la forma requerida, porque es como si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaración simulada un significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos realmente queridos derivan de la declaración simulada, por eso es suficiente que el requisito de forma esté presente solamente en ella.

5.5 Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto

Esta doctrina explica el fenómeno sobre la validez del contrato simulado, diciendo que es estructuralmente perfecto, y, por consiguiente, idóneo a constituir frente a los terceros el título de adquisición, contraponiéndola a la eficacia, que depende de la autorregulación delineada por las partes, pudiendo resolverse así en una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas (29). El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente, porque su contenido no coincide con la común intención de las partes, detrás del cual se esconde otro acto jurídico con una función social y económica distinta, el cual sí es coincidente con los intereses que las partes quieren regular.

5.6 Doctrina que considera a la simulación como un acuerdo complejo único

Esta doctrina, defendida especialmente por Scognamiglio (30), sostiene que no persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de declaraciones o de causas, que en la simulación concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenómeno de la simulación a un mero disfraz de la voluntad de las partes bajo signos convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad dentro de los límites por ellas establecidos. La teoría de la divergencia entre la causa típica y la función práctica perseguida por las partes representa un progreso sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera que en la simulación existe una duplicidad de negocios. No puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la validez como perfección estructural del negocio del otro de la eficacia según las disposiciones de las partes; proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos momentos: el de la disciplina legislativa (validez) y el de la disciplina o autorregulación de los particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal vía la esencia de la simulación: consistente en la compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurídica, la simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses en juego: una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas entre las partes. La autonomía de la voluntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función que está reconocida por el ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinión, debido a que, por la simulación, las partes adoptan una determinación compleja única. El único acuerdo simulatorio se resuelve en una declaración interna o contradeclaración y en una declaración externa, pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo acuerdo simulatorio. La declaración interna coincide con todos los aspectos de la compleja determinación de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y alcance del acto, tanto en su carácter simulado como disimulado: si la simulación es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde a la nada y si es relativa para demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza o contenido del acto (la naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaración externa contiene el aspecto aparente de la voluntad común. La declaración externa no exterioriza un consentimiento distinto al que originó el acuerdo simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades de todos los simulantes. La simulación no supone dos convenios distintos, contrapuestos y antagónicos, sino un único convenio que se disuelve en una regulación valedera sólo frente a terceros y otra regulación que operará sólo entre las partes.

Demostremos con algunos ejemplos que la simulación requiere de un consentimiento complejo único, por el cual se establece una doble regulación de intereses:

1) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su patrimonio en pago de una supuesta deuda y así liberarse del acoso de los delincuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dación en pago lo celebran por escritura pública con inscripción en el registro público respectivo.

Aquí, el acuerdo es único, no hay dos voluntades que se contraponen, las disposiciones que integran este acuerdo no son antagónicas, todas ellas tienen validez en sus respectivos ámbitos de acción. En su aspecto aparente el acto es válido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del notario ante el cual se otorgó la escritura pública, se deben pagar los derechos de inscripción, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedores del adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar sus créditos, etc. En su aspecto real es inválido e ineficaz entre las partes, para quienes no hay transferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta deuda en cancelación de la cual se aparenta darlos en pago; pero la ineficacia no es total, porque pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v. gr., el simulante transferente deberá pagar, si se ha convenido, la retribución al adquirente por el servicio que le presta, a su vez, el adquirente estará obligado a indemnizar al transferente en caso de que disponga de esos bienes, etc. De este acto simulado nacen dos regulaciones: una que rige entre las partes y otra frente a terceros. Esa y no otra es la voluntad común de los simulantes. Esa y no otra es la función que cumple la simulación en la vida práctica.

2) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que le vende el bien que le está donando.

También aquí el acuerdo es único, con una doble regulación: una que operará frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurídicos, el uno real y el otro aparente, en posición de antagonismo, sino un acto único, querido así por voluntad única, o, mejor, por un consentimiento único, con una doble faceta, aparente de un lado (la venta) y verdadero del otro (la donación): los dos integran el único acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la teoría tradicional del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto simulado existe en la realidad social y jurídica y regula las relaciones entre las partes y los terceros; precisamente porque existe, prescribe la acción de nulidad por simulación a los 10 años (artículo 2001.1); porque existe como si fuera verdadero frente a terceros, la simulación no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a título oneroso hayan adquirido derechos del titular simulado (artículo 194o); por la misma razón, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un bien que está registrado como de propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho (artículo 2014o). Y, por supuesto, el acto disimulado existe y regula las relaciones entre los otorgantes.

3) A quiere hacer una donación a B, pero no deseando que este figure en el contrato, convienen con C para que aparezca como donatario; el acuerdo entre A, B y C es único, con una doble regulación.

Como se aprecia, con la simulación las partes quieren crear un acto jurídico dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los límites por ellas establecidos, y de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un doble carácter: ficticio y verdadero; en su carácter ficticio el acto existe realmente como aparente para las partes y como verdadero frente los terceros de buena fe (31), y en su carácter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto que las partes mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia de lo desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la simulación hay un acuerdo único con el cual se crea una doble regulación de las relaciones entre los estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por el otro. La declaración y la contradeclaración no son otra cosa que la traducción del único consentimiento simulatorio. La declaración externa no revela otra cosa que el carácter aparente del consentimiento común; ni la una ni la otra expresan una voluntad distinta de la voluntad común. La contradeclaración no tiende a modificar o derogar la apariencia del acto, sino explica su verdadero carácter, mostrando su exacta fisonomía, conforme a la intención común de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que la declaración exterior y la contradeclaración revelan aspectos distintos de un todo único, de una sola convención común.

6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación y su distinción en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus), que es la apariencia, nada más, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus, coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversión voluntaria (32).

El originario formulismo rígido y la tipicidad de los actos jurídicos constituyó un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos sólo podían ejercitar su autonomía negocial utilizando esquemas rituales. Valía el negocio exteriormente reconocible; el derecho no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la exigencia práctica de regular el negocio simulado, sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin simulado en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simulación relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; sólo tenía valor del acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que está contenido en el C., 4,22: "Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur" (33)

El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en el D. 44, 7, 54, que establece:"Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris vinculum non optinent, cum fides facti simulatur, non intercedente veritate". (Los contratos imaginarios, aún en la compraventa, no alcanzan vínculo de derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23, 2, 30, dice "Simulatae nuptias nullius momneti sunt", es decir, que no existen en ningún momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación absoluta que ocultaba un fin ilícito, vale decir, que transgredía normas o principios jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudicados. Si la simulación era relativa, el acto disimulado era válido si el fin perseguido con él era lícito, caso contrario era nulo, como sucede, por ejemplo, con la donación entre cónyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta era nula por simulada y también nula la donación por estar prohibida por la ley (D., 24, 1, 5: Venditionem, donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non haberet). En todos los casos se tiende a afirmar la regla: "plus valere quod agitur quam simulate concipitur" (C. 4,22), por la cual tiene prevalencia el reglamento de intereses efectivamente programados por las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori (34), la doctrina moderna, que considera a la simulación como un "vicio" de la determinación causal del acto jurídico, es limitada si nos remitimos a la historia de la institución. Esto por dos razones: primero, porque, al menos en el Derecho clásico, la simulación determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino en base a la objetiva consideración del fin diferente que tienden a superar con el vínculo debido a la tipicidad de las figuras negociables. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulación es considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuando no es querido por las partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio para juzgar la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas legales, mientras que se sustraía a la valoración del Derecho el eventual fin práctico perseguido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razón se debe a que en el Derecho romano el instituto de la simulación no constituye siempre una anomalía del negocio, relevante en sentido negativo para el Derecho, sino que cumple una función positiva, como medio para alcanzar finalidades prácticas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico-social, pero no permitidas por las limitaciones de las figuras negociales reconocidas.

A propósito de lo expuesto, veamos el caso histórico de la mancipatio (35), cuya estructura originaria fue adecuada a la específica función del cambio de una cosa por un precio. Pero enseguida el esquema formal de lamancipatio es adoptado para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de lamancipatio que ocurría "sestertio nummo uno", o sea con un precio simbólico, lo que implicaba, antes que una venta, una donación: fin de autonomía privada, éste, que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae, con la cual en proximidad de la muerte se transfería el patrimonio mortis causaconstituyendo a un amigo en heredero, relación que luego asume autonomía como testamentum per aes et libram; la aplicación de la mancipatio para constituir, transferir o extinguir la potestad familiar; la datio in adoptionem; la emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio, reconocidos como relaciones autónomas en edad posterior, son calificados como "imaginarri" en cuanto al esquema típico de la venta real propio de lamancipatio se recurre sólo formalmente "dicis gratia propter veteris iuris imitationem" Gayo 2,103, a propósito del testamento, refiere esta expresión: "per aes et libram" que se cumple con la mancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el interesado no usa el acto con el fin de transferir sino para disponermortis causa. Negocios de este género, que "imitaban" el viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen era negocios simulados, en cuanto el objetivo práctico que las partes entendían realizar era diferente de la causa típica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del negocio jurídico, sino un instrumento de promoción jurídica, que permitía utilizar viejos esquemas negociales para conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su típica función de venta real y adaptada para la transferencia de la propiedad a cualquier título, se le denomina imaginaria venditio (Gayo 1,119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurrió con la acceptilatio (acto solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento todavía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le denominóimaginaria solutio. Gayo 3,109: Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio; quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere poterit sic fieri, ut patiaris verba me dicere: quod ego tibi promisi, habesne aceeptum? et tu respondeas; habeo ("Igualmente con la acceptilatio se extingue la obligación. La acceptilatio es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligación verbal, si deseas remitirme el débito, puedes comportarte de modo de soportar que yo te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, lo has recibido? y tu respondes: lo he recibido). En otros términos, la acceptilatio es un pago imaginario consistente en una interrogación seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo: quod ego tibi promisi habesne acceptum? ¿Tenéis por recibido lo que os debo? El acreedor responde: habeo. Lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. La in iure cessio se resuelve en una fingida vindicatio, o sea una lis imaginaria, en cuanto el acto sólo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad está dirigido a diversa finalidad, como aquella de transferir la propiedad de una res mancipi.

Hay textos que dan cuenta de que en la simulación de persona prevalecía también la verdad sobre la ficción: C., 4, 22, 4: Si quis gestum a se fecerit alium egisse scribi, plus actum quam scriptum valet, esto es que se debe estar a la realidad y no a la apariencia; el acreedor prendario estaba prohibido de adquirir el bien prendado, por lo que en caso de comprarlo mediante testaferro, la adquisición era nula (C., 8,27.10: Et qui sub imagine alterius personae, quam supposuerat, iugiter tenet, cum sibi negotium gerat, allienasse non videtur. Si igitur poteris evidentibus probationibus monstrare, creditorem per suppositam imaginarii emptoris personam semper possessionem tenuisse).

En el Derecho intermedio subsistieron las disposiciones romanas, con algunas nuevas disposiciones introducidas por las costumbres (36). Para disfrazar la usura fueron frecuentes los siguientes contratos: Elcontrato de mohatra era una compraventa a término que escondía un préstamo usurario, por ejemplo, el prestamista vendía un bien al prestatario por 1000, después el prestatario vendía el mismo bien al prestamista por 800; el interés está representado por la diferencia entre los dos precios. El contractus trinus, por el cual se realizaban tres contratos sucesivos: 1) un contrato social entre dos personas, aportando, por ejemplo, una 30 mil y la otra 10 mil; 2) un contrato de seguro, por el cual la primera asegura a la otra el capital de 10 mil, obligándose a devolverlo a su vencimiento, con el cargo de que le cederá parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le produce un 15% le dará 6%; 3) un contrato de venta, por el cual el segundo socio transfiere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprometiéndose a abonarle el precio al vencimiento del contrato, con más la suma de 500. El contrato de compra de censos, en la cual el fraude reside en la adquisición de un censo consignativo, por ejemplo, A vendía un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del derecho de redimirlo. El precio percibido era el capital prestado y el censo representaba el interés; después se rescataba éste, restituyendo la suma percibida, quedando liberado el deudor (37).

En el Derecho español clásico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan engaño a la simulación (P. V, ley 40, t. 11). La Novísima recopilación declara nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada (artículos 1321o, 1396o, 1099o, 1100.o. En el Código alemán de 1900 y en el italiano de 1942, y en todos los códigos que en ellos se inspiran, hay una regulación detallada sobre la simulación.

El Código civil peruano de 1852 regula la simulación en la forma que lo hace el Código de Napoleón. El C.C. de 1936, que se inspiró en el alemán, reguló la simulación en los artículos 1094o a 1097o. El CC vigente de 1984, lo hace en los artículos 190o a 194o.

7. CLASES DE SIMULACIÓN

7.1 Simulación absoluta

Hay simulación absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no corresponde a ningún acto real (38). Por ejemplo, cuando el deudor, ante una inminente ejecución de sus bienes por su acreedor, se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente, disminuyendo así aparentemente su patrimonio para impedir que aquél pueda cobrar su crédito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se paga el precio. Aquí no hay venta ni ningún otro acto jurídico; lo que hay es únicamente una apariencia de venta. En principio, el acto con simulación absoluta no produce efecto alguno entre las partes, ni el expresado en él, ni cualquier otro.

Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, destinada a engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía de sustancia para los declarantes: colorem habet, substantiam vero nullam. La apariencia de acto jurídico no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes. El artículo 190o dice: "Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo". Los simulantes celebran un acto aparente que nada tiene de verdad entre ellas.

Al acto aparente se le denomina acto simulado.

7.2 Simulación relativa

Por la simulación relativa exteriormente se declara celebrar un determinado acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero carácter que consta de la contradeclaración; de ella consta el verdadero contenido, significación y alcance del acto con simulación relativa. Por ejemplo, se declara celebrar un contrato de compraventa, cuando en realidad es una donación (39).

La doctrina predominante considera que, a diferencia de la simulación absoluta, en la relativa las partes quieren al mismo tiempo dos actos jurídicos: el simulado (resultante de la declaración), aparente y ostensible, y eldisimulado, (resultante de la contradeclaración), real, auténtico. El simulado se quiere únicamente para ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta opinión, también se debe admitir que es intención de las partes realizar tanto el acto aparente como el real.

En realidad, la simulación relativa no supone la realización de dos actos jurídicos distintos, sino de un sólo acto complejo, querido así por una única voluntad común, con doble carácter: aparente y verdadero. Por ejemplo, si se simula celebrar un contrato de compraventa cuando en realidad es una donación, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la compraventa) y verdadera la otra (la donación). En su carácter aparente, el acto es querido como carente de efectos jurídicos entre ellas, con el propósito de que sirva de envoltura, de cubierta, del carácter real que es el productor de los efectos jurídicos. El acto no tiene validez en su carácter aparente, pero sí en su carácter verdadero, si es que reúne los elementos esenciales exigidos para su existencia y si es lícito. Consideramos acertada la definición que da Dalmacio Velez Sársfield sobre la simulación relativa, en la 2da. parte del artículo 956o del C.C. argentino que dice: La simulación "es relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". Colorem habet, substantiam vero alterum, decían los romanos.

Con el carácter aparente se encubre el carácter verdadero del acto que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carácter aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto) puede estar en la naturaleza del acto: ej., la donación es disimulada (ocultada) con una compraventa aparente; o la diversidad puede radicar en el objeto: ej., se declara vender en mil, pero el precio real que pagará el comprador es de dos mil; o también la diversidad puede estar referida a los sujetos: ej., A finge vender a B, pero en realidad vende a C. Las partes se rigen por el carácter disimulado del acto y los terceros por el carácter simulado.

7.2.1 Simulación de persona

La simulación relativa puede ser simulación de negocio (simulación relativa objetiva) cuando está referida a la naturaleza del acto, al objeto, o a la causa fin, o simulación de persona (simulación relativa subjetiva), llamada también de interposición de persona, cuando la declaración se hace con un determinado sujeto, mientras que en la realidad está destinada a otro: ej., A finge realizar un negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye con C, que no aparece, pero que es mencionado en la contradeclaración. Al sujeto con el cual se realiza en apariencia el acto (B) se le denomina persona interpuesta, prestanombre, hombre de paja, testaferro, cabeza de turco. Este sujeto que aparece en la declaración es el sujeto disimulado o aparente (B) y el otro que no figura es el sujeto real o simulado (C).

No debe confundirse la interposición simulada o ficticia con la interposición real; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite derechos, sirve solamente de puente para que el derecho pase del transmitente al efectivo titular; y en la segunda, la persona interpuesta es real, adquiere efectivamente el derecho y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado mediante otro acto jurídico (40).

En la interposición simulada de persona una de las partes del acto (A) sólo se obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente hacia un tercero: la parte disimulada (C), frente a la cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se establece entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el interponente A y el interpuesto o testaferro B) y el tercero (C) que, aun no siendo mencionado en el acto simulado, adquiere sus efectos (41); todos saben que los efectos del acto jurídico son para el sujeto disimulado (C) (42).

Los elementos de la interposición simulada de persona son:

1) que haya dos o más personas interesadas en la realización de un acto jurídico;

2) que todas o algunas de ellas no quieran o no puedan realizarlo directamente;

3) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo;

4) que el testaferro no tenga interés propio en la realización del acto en que interviene como parte (43);

5) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos partes interesadas (partes reales: el disponente del derecho y el adquirente efectivo) y el testaferro (parte ficticia).

El acto jurídico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no adquiere nada, sirve únicamente de puente para que los derechos pasen del transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulación de persona no puede ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro, sino del sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada, salvo que sea un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien no puede oponer la simulación (artículo 194o), por estar amparado por la fuerza legitimadora de la apariencia de verdad creada por el acto simulado. La función del testaferro consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al otro otorgante, sino ante los terceros.

En la interposición real, en cambio, la relación jurídica se instaura entre las partes que concluyen el acto; los efectos son para la persona interpuesta, quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aquél por cuya cuenta e interés actuó. Por ej., si A, enemistado con B, el carpintero del barrio, encomienda a su amigo C que le encargue la confección de un determinado juego de muebles, es obvio que A no sólo no le apodera a C para que utilice su nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por su cuenta e interés. El contrato para la confección de los muebles se celebra entre la persona interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes asumen todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivados de dicho contrato que es para ellos una res inter alios acta; B se obliga a confeccionar los muebles y C a pagarle la retribución convenida. El carpintero (B) desconoce que los muebles son para A. En la contradeclaración intervienen solamente la persona interpuesta (C) y el tercero interesado en la realización del acto (A); la otra parte (B) transferente del derecho ignora la contradeclaración. Esto se denomina representación indirecta. Afecta al acto jurídico los vicios de la voluntad de la persona interpuesta (C), ésta, y no la persona por cuenta y en interés de quien actuó (A), es la obligada y responsable por los daños causados por el incumplimiento de su prestación frente al transferente (B). La función de la persona interpuesta real (C) consiste en ocultar al verdadero interesado (A) en la adquisición del derecho que se transfiere, y que quiere permanecer oculta.

7.3 Simulación total y parcial

La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a todo el acto o sólo a una parte de él.

La simulación absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su integridad. No produce ningún efecto entre las partes.

La simulación relativa puede ser total o parcial. La simulación relativa total afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado con una compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas (antedatando o postdatando el acto) precios (consignándose uno más bajo o más alto del realmente pactado), condiciones, plazos, cargos. Las estipulaciones simuladas son inválidas, pero el acto jurídico es válido y eficaz conforme a la voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en la que se ha simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de impuestos, descubierta la verdad, la compraventa es válida, pero las partes tendrán que ajustarse al precio real, pagando el impuesto correspondiente.

7.4 Simulación lícita e ilícita

La simulación puede ser utilizada por las partes con fines lícitos o ilícitos. Las personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurídicos en la forma que mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera naturaleza del acto que realizan, pero este derecho sólo puede serles reconocido a condición de que el acto no encierre el propósito de causar daños a terceros o la violación de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (44).

La simulación es lícita, legítima, inocente o incolora (45), como se le ha denominado, cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. Se funda en razones honestas, ejemplos: un comerciante que desea hacer descuentos especiales a un cliente sin suscitar la protesta de los otros puede recurrir a la simulación del precio: aquí el fin es lícito (si no se trata de una de aquellas hipótesis en las cuales la ley impone la paridad de tratamiento a los clientes); quien desee hacer una donación sin suscitar el celo de terceros puede simular una compraventa; el que desea liberarse del acoso de los que le exigen les venda un bien que quiere conservar o que les preste dinero, puede realizar actos simulados de enajenación de su patrimonio; quien quiere evitar ser víctima de la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o enajenar bienes; también, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato realiza actos de liberalidad mediante testaferros. Qué de malo puede haber, en principio, al realizar actos simulados con el fin de aparentar una condición económica modesta para evitar el acoso o la malsana curiosidad ajena, o para aparentar una gran capacidad adquisitiva con el fin de ser admirado o poder acceder a cierto empleo, o por razones de modestia, o por discreción.

Por ser innegable la existencia de simulaciones lícitas, el C.C. de 1936 fue muy claro y terminante al respecto, consignando en su artículo 1094o (copia textual del artículo 957o del C.C. argentino) que "la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica, ni tiene un fin ilícito".

En cambio, la simulación es ilícita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la transgresión de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, ejemplos: el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos a la acción ejecutiva de su acreedor; con donaciones disimuladas dentro de la apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el derecho de los herederos forzosos sobre la cuota a ellos reservada (46); una compraventa con indicación de un precio más bajo que el que realmente paga el comprador puede ser hecha con el fin de pagar un menor impuesto; la transmisión de un bien a un prestanombre puede ser hecha con el fin de ocultar al Estado la tenencia patrimonial y no pagar o pagar menos impuestos; para dar apariencia legal a un acto prohibido por la ley se puede recurrir a la figura del testaferro. Es decir, con la simulación ilícita se puede perseguir eludir prohibiciones legales, evitar el pago de tributos, defraudar a los acreedores, etc.

En la simulación relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carácter disimulado del acto es diverso de aquél de la licitud o ilicitud del carácter simulado. Si, por ejemplo, un inmueble es vendido por 500 mil, pero se declara un precio aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado, la simulación es ilícita, por haber sido hecha en fraude del Estado, pero la compraventa al precio efectivamente deseado es lícita.

Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determinada (ej., escritura pública bajo sanción de nulidad), bastará que la declaración simulada (y no la contradeclaración disimulada) revista la forma prescrita, puesto que el acto con simulación relativa es único desde el inicio: ej., se simula la compraventa de un inmueble cuando en realidad se trata de una donación, si ocurre que la declaración de compraventa es hecha por escritura pública: ésta es la forma requerida para la validez de la donación (artículo 1625o). La contradeclaración, en cambio, puede ser hecha en cualquiera forma. El carácter aparente del acto jurídico oculta al carácter real, por ello es suficiente que el requisito de la forma esté presente solamente en la declaración externa o aparente.

8. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre sí.

8.1 Efectos de la simulación absoluta entre las partes

Artículo 190o.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

No es cierto, como se afirma en el artículo 190o, que "por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico". La verdad es que por la simulación absoluta se celebra realmente y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada (47); no modifica para nada la realidad, sino que "la deja tal como está" (48). Pero no es verdad que el acto aparente no exista, por el contrario está allí en la realidad social y jurídica produciendo sus efectos, no entre las partes, pero sí frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca efectos entre ellas. La razón de su celebración es para que cumpla con la única función de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situación jurídica ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden exigirse su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta (artículo 219.5). Por ejemplo, si una compraventa es simulada con simulación absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador, ni éste deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz ab initio, entre las partes que lo produjeron.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si el acto simulado es ilícito, no produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulación es inocente, la nulidad por simulación solamente puede ser demandada por los otorgantes. Los terceros no podrán hacerlo, porque quien no puede invocar interés y legitimidad para obrar no tiene acción.

Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos entre las partes, porque ellas así lo han querido, se justifica una disposición legal como la contenida en el primer párrafo del artículo 1414o del C.C. italiano que dice: "El contrato simulado no tiene efectos entre las partes".

Por lo expuesto, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificación del Código Civil:

"Artículo 190o.- Por la simulación absoluta se celebra un acto jurídico aparente que no corresponde a ningún acto jurídico real.

El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes".

8.2 Efectos de la simulación relativa entre las partes

Artículo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

En el supuesto de simulación relativa, el acto es inválido e ineficaz entre las partes en su carácter simulado y válido y eficaz en su carácter disimulado, siempre que reúna los requisitos esenciales para su validez y que no encierre una violación a normas imperativas, al orden público o a la buenas costumbres, y que no perjudique el derecho de terceros (49). El carácter real de la voluntad prevalece inter partes sobre el carácter aparente.

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su carácter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (artículo 219.5) porque los efectos que le son propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son queridos por las partes.

Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo, destinado a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente nulo por simulación, queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la nulidad del carácter aparente, porque utile per utile non vitiatur. De ese modo, el dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto valdrá solamente en su carácter de garantía; en una donación bajo la apariencia de venta, demostrado el verdadero carácter del acto, el donante podrá revocar el acto por las causales de indignidad para suceder y de desheredación (artículo 1637o); demostrado que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirán por éste último y, v. gr., el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación (artículo 1793.3).

El artículo 191o dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si concurren "los requisitos de sustancia y forma", repitiendo la misma expresión contenida en el artículo 1414o del C.C. italiano, sin advertir que la "observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad" está comprendida dentro de los requisitos de validez del acto jurídico contemplados en el artículo 140o; por consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurídica, hablar de "requisitos de sustancia y forma", sino solamente de "requisitos de validez" (o de sustancia). El C.C. italiano, en cuyo artículo 1414o distingue entre requisitos de sustancia y forma del contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el Código patrio. Doctrinariamente a los requisitos de validez se les denomina también requisitos esenciales, o sustanciales.

Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por declaración judicial de la simulación, queda solamente el acto disimulado desplegando toda su validez y eficacia si reúne los elementos esenciales requeridos por la ley, carece de vicios de la voluntad y es lícito; caso contrario será inválido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulación queda el acto jurídico con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es más ni menos válido, no es más ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay justificación alguna para que el artículo 191o establezca que el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando "no perjudique el derecho de terceros". El acto que antes fue oculto y ahora es notorio es eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de éstos, cuando un acto jurídico ajeno perjudique sus derechos, hacer valer las acciones que le confiere la ley para la protección de sus pretensiones como son la acción pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las acciones penales, etc.

Para adecuar el artículo 191o a la realidad social y jurídica es necesaria su modificación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:

Artículo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero bajo un carácter aparente, no tiene validez en su aspecto aparente, pero sí en el verdadero, siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el artículo 140o.

8.3 Efectos de la simulación parcial entre las partes.

Artículo 192o.- La norma del artículo 191o es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona.

La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en caso de simulación total o a las estipulaciones aparentes en caso de simulación parcial.

Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando las partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados, por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.

En la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni trasmite derechos, sino que sirve de puente para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboración puramente material; la relación jurídica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Ej., un hombre que desea hacer una donación a su conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo hace mediante un testaferro; el bien donado no pasa al domicilio del testaferro sino directamente a la conviviente, porque ese es el común secreto entre el donante, el testaferro y la donataria.

8.4 ¿Es posible una solución jurídica diversa de las anteriores para desalentar la simulación?

Cabe preguntarnos si no sería preferible un régimen jurídico distinto, que sacrifique la voluntad de las partes con el fin de desalentar el recurso a la simulación. Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sería el de considerar nulo el acto tanto en su carácter simulado como en el disimulado. El segundo sería el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la disimulada. Así, por ejemplo, si un vendedor para evitar el pago de impuestos simula un precio inferior al real, se encontraría --con la primera solución-- de no haber estipulado ninguna venta válida, o bien --con la segunda solución-- se encontraría vinculado por una venta a un precio inferior del querido (esta última es la solución adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor no conseguiría el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentaría el recurso a la simulación.

Contra este tipo de soluciones no valdría la objeción que la simulación puede también ser lícita. En todo caso, soluciones como las descritas estarían limitadas a las simulaciones ilícitas.

Con soluciones como las mencionadas se amparan comportamientos de mala fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la segunda solución, el comprador podría abusar de la confianza del vendedor declarando primero estar dispuesto a simular un precio inferior y luego pretendiendo pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la exigencia que el derecho sea justo y no solamente eficaz.

8.5 Efectos entre simulantes y terceros

Recordemos quiénes son partes y quiénes terceros en un acto jurídico. Son partes los que intervienen en su celebración, por sí o mediante representante, constituyéndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasivo de la relación jurídica creada, o de la relación preexistente modificada, regulada o extinguida.

Terceros son aquellos que no han tenido participación en la celebración del acto jurídico, ni por sí ni mediante representante, y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte, activa ni pasiva, de la relación jurídica creada con el acto jurídico. Los terceros pueden ser absolutos o relativos. Los primeros no tienen relación jurídica de ninguna clase con los que son partes en el acto jurídico, por lo que sus efectos no les pueden tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las partes del acto jurídico, pero que pueden ser alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos, por ejemplo, el comprador de un bien arrendado, si el arrendamiento está inscrito, debe respetar el contrato convenido por su vendedor con un tercero; el acreedor afectado por el acto de disposición realizado por su deudor con un tercero, puede impugnarlo vía acción pauliana, etc.

El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relación jurídica creada con un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien en realidad será la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc. El prestanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relación jurídica creada, o modificada o extinguida.

Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes de una de las partes del acto simulado. Ellos se distinguen en terceros adquirentes (de una de las partes simulantes) de derechos o garantías reales sobre los bienes materia del acto simulado y terceros acreedores. Los unos o los otros pueden ser adquirentes o acreedores del simulante enajenante (titular efectivo) o del simulante adquirente(titular aparente). En la simulación de persona, el titular aparente es el testaferro y el titular efectivo podrá ser o el enajenante (si la enajenación es inválida) o el adquirente disimulado (si la enajenación es válida).

Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la inoponibilidad de la simulación por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulación, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la simulación es relativa, descorrido el velo que ocultaba el carácter real del acto, sera indudablemente este carácter, antes oculto y ahora notorio, por el que se rigen no solamente las partes, sino también los terceros.

8.5.1 Efectos entre simulantes y terceros adquirentes del titular aparente

Artículo 194o.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derecho del titular aparente.

La fuente del artículo 194o es el artículo 1097o del C.C. de 1936 que dice: "Si la persona favorecida por la simulación ha trasferido a otro sus derechos, la acción contra el tercero será admisible si la trasmisión tuvo lugar a título gratuito. Si la transmisión se operó a título oneroso, la revocación solo será posible, si el sub-adquirente obró con mala fe" (50).

El tercero que adquiere derechos del titular aparente será de buena fe si al tiempo de la adquisición ignoraba la simulación, ni estaba en la posibilidad de conocerla observando una normal diligencia; caso contrario, es de mala fe. La buena fe se presume (se presume que el tercero adquirente no sabía de la simulación, ni podía conocerla) y quien la niegue debe probarla.

Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la adquisición lo hizo a título oneroso o gratuito.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 194o, ninguno de los simulantes, ni el titular aparente, ni el efectivo, ni sus herederos, ni sus acreedores, aunque estos resulten perjudicados, puede oponer la simulación a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Por el principio de seguridad jurídica, quien es causahabiente (51) del titular aparente por haber adquirido, de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aun cuando el acto simulado haya sido declarado nulo.

Ejemplo: A vende simuladamente un bien a B, quien, burlando la confianza en él depositada, vende el bien a Cque lo compra de buena fe, esto es, en la firme creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los contratantes simulantes A y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier otro tercero perjudicado puede oponer la simulación al comprador C, ni a sus herederos. La sentencia que declare la nulidad de la venta simulada entre Ay B no surte efectos contra C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar judicialmente el bien.

Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un derecho real menor a título oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento, el derecho del tercero de buena fe está a salvo. Otro ejemplo, si A asume simuladamente la obligación de pagar una cantidad de dinero a B, y B cede el crédito a título oneroso a un tercero de buena fe, la adquisición del tercero está a salvo.

Si el derecho del simulante adquirente está inscrito en el registro público correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso está plenamente protegido por la regla del artículo 2014o que dice: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el registro público. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro".

En opinión de Laurent (52) la acción de simulación procede contra el tercero que adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del derecho, ya que su autor no lo había tenido para transmitírselo. Aplica el principio según el cual nadie puede transmitir un derecho que no tiene o mejor que el que el que posee, con su corolario "resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis" por tanto, siendo nulo el derecho del propietario aparente lo es también el del adquirente del bien enajenado por él o el del acreedor que entendió quedar garantizado con ese bien. En la hipótesis considerada que A aliene un bien a B y éste, aprovechando deshonestamente de la falsa apariencia así creada, lo venda a un tercero de buena fe (C), se debe concluir que el tercero no deviene propietario por haber contratado con B que no era propietario sino en apariencia. Propietario efectivo será A, el cual podría hacer valer su derecho aun contra el tercero C.

La opinión de Laurent, que implica la frustración de la confianza del tercero, es claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislación porque atentaría contra la más elemental exigencia de seguridad jurídica. Si la apariencia engañosa ha sido creada con pleno certant de lucro captando, certant de damno vitando, según el cual es preferible evitar un perjuicio (damno vitando) --al propietario efectivo de los bienes transmitidos por el titular aparente-- que favorecer un lucro (lucro captando) --el del adquirente, el cual sólo deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno--.

8.5.2 Entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante

A los terceros que tengan un legítimo interés derivado del acto simulado, siempre se les conoce el derecho de hacer valer, frente a las partes, la realidad escondida detrás de la faz aparente del acto, cuando ella perjudique sus derechos. Es el caso de los acreedores del enajenante ficticio de bienes, los mismos que mediante actos simulados son sustraídos a la ejecución por parte de aquéllos. Los acreedores perjudicados por la simulación, pueden recurrir a la ejecución forzada aun de aquellos bienes que su deudor ha fingido enajenar a otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se declare judicialmente la nulidad por simulación del acto de enajenación (artículo 193o).

En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene interés en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia, por tanto, puede demandar la nulidad del acto por simulación a los fines de la ejecución forzosa del bien aparentemente salido del patrimonio del deudor.

8.5.3 Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular aparente

El acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente aparente (titular aparente).

El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor. Si el acreedor ha adquirido de buena fe un derecho de prenda o de hipoteca sobre el bien, es un causahabiente del simulante adquirente, por lo que su derecho está tutelado por el artículo 194o. Pero si no ha adquirido ninguna garantía real (es un acreedor quirografario), la simulación le puede ser opuesta, salvo que haya iniciado, de buena fe, la ejecución forzada, solución justa que la encontramos en el C.C. italiano que dispone que "la simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado (53)(artículo 1416o); solución que no contempla nuestro ordenamiento civil. A falta de una garantía real específica sobre el bien, la confianza que el acreedor pudo haber tenido sobre la existencia de dicho bien en el patrimonio de su deudor es demasiado genérica para que pueda ser tutelada; pero esa confianza deviene suficientemente específica, digna de protección, en el momento en el cual el acreedor somete a tal bien a la ejecución forzada.

Observamos que tanto en la relación entre simulantes y el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso de derechos del titular aparente, como en la relación entre simulantes y terceros acreedores del titular aparente, la simulación es inoponible a dichos terceros, porque entre ellos la verdad decae frente a la falsedad, lo querido realmente por los otorgantes del acto sucumbe ante lo querido ficticiamente, la declaración de la voluntad común, sobre el verdadero alcance del acto --mantenida en secreto-- es derrotada por la declaración externa que contiene solamente una apariencia de verdad. Así lo exigen los intereses generales del tráfico, la seguridad jurídica, las exigencias derivadas de la buena fe, confianza de los terceros que fían y confían en que lo declarado corresponde a la voluntad real del agente o agentes que intervienen en el otorgamiento del acto y del llamado principio de protección de la fuerza legitimadora de la apariencia jurídica, la misma que para los terceros de buena fe es verdad y no ficción. Además, no puede oponerse al tercero el acuerdo simulatorio para el ignorado; la ignorancia invencible no puede ser alegada para despojar de los derecho adquiridos a los terceros de buena fe, pues, si esto fuera posible nadie, jamás, quedaría a buen resguardo de alguna simulación antecedente.

El derecho del tercero acreedor del simulante adquirente de embargar y rematar (ejecución forzosa) los bienes que ha adquirido ficticiamente, concuerda con el principio según el cual todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen "garantía patrimonial genérica" de su obligación. El acreedor del adquirente o de los sucesivos subadquirentes que ha embargado bienes de éstos puede oponerse a la acción de simulación promovida por el propietario oculto; con mayor razón, si ha inscrito el embargo mantiene su derecho (artículo 2014o), salvo, naturalmente, que con anterioridad a esos actos de ejecución se haya inscrito la demanda de nulidad del acto jurídico por simulación, en cuyo caso sucumbe el derecho del acreedor del simulante adquirente.

Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación en relación a las partes cuando ella perjudique a sus derechos (artículo 1416o, 2do. párrafo del C.C. italiano). A este efecto no es necesario que las razones de los terceros hayan surgido con anterioridad al negocio simulado, sino que es suficiente el interés en prevenir el daño que del acto simulado podría seguírseles en el momento en que aun el simple crédito se hiciera exigible (54).

8.5.4 Efectos entre acreedores de ambas partes simulantes

Si se suscita controversia entre acreedores del simulante enajenante (titular efectivo) y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), se presentan las siguientes situaciones:

1) Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulación, será preferido el acreedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su deudor con los bienes adquiridos después en forma ficticia.

2) Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulación, será preferido el acreedor del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su deudor con los bienes ingresados en forma simulada, mientras que el acreedor del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su deudor.

3) Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctimas de la simulación sobre los acreedores del propietario aparente. Estos, aun cuando hayan iniciado de buena fe la ejecución forzada, sucumben en el conflicto con los acreedores del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto simulado (55). Esta solución está contenida en el 2do. párrafo del artículo 1416o del C.C. italiano que dice: "Los acreedores del enajenante simulado podrán hacer valer la simulación que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuese anterior al acto simulado... (56). La confianza fundada sobre la realidad es preferida sobre aquella fundada sobre la apariencia.

8.5.5 Efectos entre las partes efectivas y el testaferro

Como sabemos, en la simulación por interpósita persona, el acto no surte efectos para el testaferro (por ser un tercero frente a la relación jurídica creada) sino para la parte oculta. Si el testaferro se encuentra en la posesión material de los bienes debe entregarlos a su titular: el contratante oculto. Por ejemplo, Si A ha enajenado un bien a C por intermedio del testaferro B; C puede pretender de B el bien haciendo que se declare judicialmente, si es necesario, que B es propietario sólo en apariencia. Es decir, C, habiente causa del simulante enajenante A,puede oponer la simulación al simulante adquirente B.

9. ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN

Artículo 193o.- La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso.

El acto jurídico que adolezca de simulación absoluta es nulo (artículo 219o, inciso 5) (57). El acto jurídico por simulación relativa es nulo en su carácter simulado, y en el disimulado es válido si es lícito, reúne los requisitos de validez exigidos por ley (artículo 140o) y no contiene vicios que lo invaliden; caso contrario, es nulo si está incurso en las causales señaladas en el artículo 219o, o anulable si concurren las causales indicadas en el artículo 221o; además, por disposición del artículo 221o, inciso 3, el acto es anulable en su carácter disimulado si perjudica los derechos de terceros.

La declaración judicial de nulidad de los actos simulados procede en los casos de simulación lícita o ilícita. Como toda acción de nulidad, la de simulación es declarativa en cuanto está orientada a obtener el reconocimiento de la falsa apariencia del acto (58), y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto (59). La pretensión para que se declare judicialmente la nulidad del acto jurídico por simulación puede hacerse valer en vía de acción, de excepción o de reconvención.

Los legitimados para ejercer la acción de simulación son las partes simulantes, sus sucesores a título universal o singular y los terceros interesados (artículo 193o) (60), tales como los acreedores de los simulantes, sus fiadores, herederos, legatarios, etc. Estimamos, que si la simulación es ilícita, la acción de simulación compete también al representante del Ministerio Público en los casos que por ley le toca intervenir, pudiendo ser declarada de oficio por el Juez cuando resulte manifiesta (artículo 220o), a fin de evitar que se produzcan daños. Por equivocada, la expresión "tercero perjudicado", contenida en el artículo 193o, debe entenderse con la significación de "tercero interesado", pues, no es razonable exigir que el tercero haya sufrido un perjuicio para que pueda accionar contra la simulación, sino que para ello debe bastar el peligro de que pueda ser perjudicado. En todo caso, debe modificarse el artículo 193o., a fin de que quede claro que los titulares de la acción de simulación son las mismas personas indicadas en el artículo 220o.

Si la simulación es lícita, cualquiera de las partes puede solicitar que se declare la nulidad del acto simulado. No habiendo prohibición para que las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada creen un acto aparente que no tiene nada de ilícito, ni perjudica a terceros, no se les puede privar del derecho de hacer restablecer la verdad de los hechos en el momento que lo tengan por conveniente.

Cuando la simulación es ilícita, la acción de simulación puede ser ejercida por todos (incluyendo los simulantes) los que tengan legítimo interés en que se restablezca la verdad. Con relación a los simulantes, nuestro ordenamiento civil no contiene una regla como la del artículo 959o del Código argentino, reformado por Ley 17.711, que dispone: "Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación". Disposición similar estaba contenida en el Código peruano de 1936, en cuyo artículo 1095o decía:"Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar la ley, o de perjudicar a un tercero, no podrán ejercer el uno contra el otro las acciones que surgirían del acto practicado si fuere real y permitido" (61). Con normas de esta naturaleza se pretende disuadir a las personas del recurso a la simulación ilícita. Los simulantes después de haber infringido la ley, o de haber perjudicado a terceros, no pueden restablecer la verdad mediante la declaración de nulidad por simulación del acto. Si podrán accionar por simulación si, arrepentidos de su ilícita conducta y sin pretender obtener provecho de la nulidad, persiguen destruir la apariencia que viola la ley o lesiona los derechos ajenos.

La acción de simulación que compete a los terceros es directa, por derecho propio y no por vía de subrogación. De lo que sigue que el demandado no puede hacer valer contra el demandante los medios de defensa que tuviera contra la otra parte; el demandante puede valerse de todos los medios probatorios a su alcance para demostrar la simulación.

Quien alega la simulación debe probarla. Los que realizan un acto jurídico simulado se valen generalmente de un contradocumento, que mantiene en secreto, para asegurarse la prueba de la simulación. Entre las partes es fácil probar la simulación con el contradocumento.

El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el verdadero carácter del acto simulado. Se ha dicho que el contradocumento es un documento destinado a quedar en secreto, que modifica las disposiciones del acto ostensible (62). Como explica Cámara (63), esta definición no es aceptable, porque el contradocumento no modifica ni varía el acto aparente, sino que lo aclara conforme a la intención de los contratantes; "no hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que el acto exterior y el contradocumento forman un todo único, una misma convención, cuya naturaleza y verdadero sentido es establecido por el contradocumento, que reconoce el vicio existente desde un principio"; en la simulación absoluta para acreditar que el carácter aparente del acto no oculta a nada que sea real, y en la simulación relativa, para establecer cuál es el negocio efectuado realmente.

El contradocumento es un escrito que contiene el acuerdo simulatorio, que los simulantes mantienen en secreto, y que sirve para probar la simulación absoluta o relativa. El otorgamiento del contradocumento puede ser simultáneo con el acuerdo simulatorio o con posterioridad a éste; puede consistir en un documento privado o público (cuando es posible en la simulación lícita), en comunicaciones cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, télex, puede constar de una declaración testamentaria, de documentos que forman parte de los actuados judiciales, etc.

Cuando no existe el contradocumento o cuando la acción es ejercida por terceros, la prueba de la simulación se torna difícil. En tales casos el accionante puede recurrir a la prueba indiciaria que conduzca al juez a la certeza sobre la insinceridad del acto (64) (artículo 276o del CPC), como son: la causa simulandi, es decir, la razón o motivo que determinó a las partes a realizar el acto simulado, v.gr., eludir el pago de las deudas; el vínculo de parentesco entre las partes simulantes, la amistad, la relación de concubinato; la falta de probidad, moralidad u honorabilidad de las partes; la enajenación de los mejores bienes o de los de más interés en conservar; la falta de ejecución del acto simulado, v.gr., el vendedor continúa viviendo en el bien sin pagar renta alguna; la imposibilidad económica del adquirente; las circunstancias y el momento en que se realiza el acto, v.gr., la obligación contraída por el deudor pocos días después de ser demandado por indemnización de daños causados por un accidente; etc.

Mientras no se pruebe la simulación, el acto se tiene que presumir válido y eficaz, por exigirlo así la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prueba de la simulación debe ser clara, cierta e inequívoca, como se aprecia, por ejemplo, en la Causa No 408-89-Lima, seguida por Inmobiliaria Sussie S.A., en su condición de accionista de Inmobiliaria Dafna S.A., contra las firmas Urbe S.A., Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e Inversiones Cantú S.A., sobre nulidad por simulación del contrato de compraventa del inmueble sito en Jr. de la Unión No 517 al 537 del Cercado de Lima, celebrado por Inmobiliaria Dafna S.A. como vendedora, y las firmas demandadas como compradoras, mediante minuta del 07.09.84, elevada a Escritura Pública el 19.07.84, la Corte Suprema, mediante fallo del 29.04.1991, declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulo el contrario de compraventa por simulado, en virtud de haberse probado lo siguiente:

1. La venta y forma del pago del precio no se ha hecho saber a la demandante en su calidad de accionista de la vendedora, en proporción del 40%;

2. La transferencia se efectuó en favor de tres sociedades administradas por los mismos que, como Directores de Inmobiliaria Dafna S.A., decidieron su transferencia.

3. Según tasación del Cuerpo Técnico de Tasaciones a un inmueble de un valor de S/. 6, 942'973, 000.00 se le ha fijado como precio la suma de S/. 624,000,000.00. Es decir, el valor del bien es 10 veces superior al precio pactado en el contrato de compraventa, precio inferior a la declaración de autoavalúo ascendente a S/. 894,394,607.00.

4. La estipulación por la que el precio sería pagado con una letra de cambio aceptada por las firmas compradoras, indicándose que la entrega de la letra era cancelatoria del precio, contraviene lo dispuesto por el artículo 1248o del C.C. de 1936, vigente en la fecha de la venta, que establecía que la entrega de pagarés, letras de cambio u otros documentos sólo producirían los efectos del pago cuando se hubieran realizado.

5. Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del precio pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento cancelatorio;

6. El hecho de que Humberto Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache eran directores de la vendedora Inmobiliaria Dafna S.A. y de las compradoras Urbe S.A. e Inversiones Cantú S.A., permite concluir que la compraventa contenida en la escritura de 19.09.1984 es un acto simulado en perjuicio de la demandante, accionista de la vendedora;

7. La simulación de la compraventa se corrobora con el contrato de locación conducción de 01.09.84, en el cual las demandadas figuran como propietarias del predio materia de la acción y alquilándolo, no obstante que en esta fecha aún no se había realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor.

La sentencia declarativa de simulación determina la desaparición del acto si la simulación es absoluta, no quedando de él nada que sea y que, hasta entonces, se haya mantenido oculto. Si la simulación es relativa, con la sentencia declarativa de nulidad por simulación cae el carácter aparente del acto, haciéndose ostensible el carácter oculto, por el cual se rigen las partes. La sentencia tiene efectos retroactivos al momento anterior a la simulación, o sea, las cosas vuelven al mismo estado en que se encontraban antes de celebrado el acto simulado, por ejemplo, el que posee un bien en virtud de un título aparente, debe restituirlo a su dueño con todos sus frutos, puesto que el bien nunca ha salido del patrimonio de éste.

Como la simulación es causal de nulidad absoluta (artículo 219o, inciso 5), la acción de simulación prescribe a los diez años (artículo 2001o, inciso 1). La acción de indemnización de daños y perjuicios derivados para las partes por la violación del acto simulado prescribe a los siete años (artículo 2001o, inciso 2). La acción de anulabilidad por simulación relativa, cuando el acto real perjudica el derecho de un tercero (artículo 221o, inciso 3), prescribe a los dos años (artículo 2001o, inciso 4).

El Derecho romano consagró la imprescriptibilidad de la acción de simulación: C., 1.VII, tít. XXXIII, ley 6, in fine: No tiene lugar en los contratos de mala fe la prescripción de largo tiempo. El C.C. de 1936: Artículo 1096o. La acción de simulación es imprescriptible entre las partes; pero se aplicará a los herederos de ellas la regla del artículo 874o. Esto significaba que la acción de simulación es imprescriptible solo inter partes; pero no cuando el sucesor a título universal ha entrado en posesión del bien que fue objeto del acto simulado, y cuando ha mantenido su posesión durante veinte años. León Barandiarán (65), citando a Baudry Lacantinerie, dice que esta disposición es errada, "El título de heredero no es justo título. El heredero tiene todos los derechos de su autor y nada más; adquiere, pues, la posesión tal como lo tenía el difunto, con sus cualidades y sus vicios. Desde el punto de vista de la ley, la persona del heredero no se distingue de la del difunto; si, pues, el difunto poseía sin título, el heredero continuará la posesión en las mismas condiciones y por consecuencia, el no podrá prescribir por diez o por veinte años". Un acto con nulidad absoluta no es título ad transferendum dominium idoneus.Lo que es inexistente no puede dar vida a una situación jurídica. Si la simulación está afectada de nulidad absoluta no debería dar origen a usucapión en favor del adquirente ni en favor del heredero del mismo.

No participamos de la teoría de la inexistencia del acto simulado, ni de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad por simulación, porque, como ha quedado demostrado, el acto simulado tiene existencia real y efectiva como acto aparente; produce efectos frente a terceros (en base a la apariencia de verdad que para ellos suscita la simulación) y algunos efectos entre las partes. La teoría de la inexistencia y de la imprescriptibilidad resultan peligrosas para el establecimiento de un orden social estable y seguro, como función principal del Derecho.

10. SIMULACIÓN Y OTRAS FIGURAS

10.1 Simulación y reserva mental

La reserva mental es un hecho psíquico que ocurre cuando un sujeto no quiere efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara algo que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la inexpresada intención de no pagarla(66). Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior.

Si la declaración insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto jurídico proviene del común acuerdo de las partes hay simulación y si proviene de la iniciativa de una sola de ellas existe reserva mental. La simulación requiere de un acuerdo de voluntades orientado a engañar u ocultar algo a terceros, la reserva mental, en cambio, es una volición unilateral, puramente interna, no extrinsecada, orientada a engañar a la contraparte y no necesariamente a tercero. Si, por ejemplo, en un contrato ambas partes actúan con reserva mental, sin conocimiento del cocontratante, hay doble reserva mental pero no simulación.

Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto. El artículo 116o del BGB alemán establece que la declaración de voluntad "no será nula, porque el declarante reserve secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva"; en la exposición de motivos dice: "la reserva interior o mental no afecta la validez de la declaración, pues no es lícito al declarante invalidar un acto apelando a la astucia".

Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte es causal de nulidad del acto jurídico, porque en tal caso no podría invocarse la tutela de la confianza depositada en la declaración (67). El artículo 116o del BGB, adopta esta doctrina cuando establece que la declaración de voluntad "será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva". Otros, en cambio, consideran que la reserva es un vicio análogo al error obstativo por lo que le es de aplicación la normatividad que regula el error, es decir, la reserva mental que es conocible da lugar a la anulabilidad del acto jurídico (68). En nuestra opinión, la reserva mental no puede ser considerada como un caso de falta de manifestación de voluntad del agente que dé lugar a la inexistencia del acto, ni como un vicio de la voluntad que lo invalide. Ante la situación perpleja del agente que actúa con reserva mental, todo se reduce a establecer si el acto jurídico ha nacido realmente o no (69). No habrá acto jurídico si la reserva mental del declarante conocida por la otra parte que interviene en el acto jurídico tiene la calidad de una protesta o declaración en contrario del agente. Igualmente, el acto jurídico será nulo cuando la declaración insincera de una sola de las partes esté orientada a obtener un fin ilícito, por ejemplo, cuando conscientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o por carecer de legitimación para recibirlo; pero esta hipótesis, constituyendo "reserva mental", implica un caso de causa ilícita (70).

La simulación y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un fin de engaño, pero se diferencian por lo siguiente:

a) Con la simulación se persigue engañar a terceros y con la reserva se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros;

b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva mental;

c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre derechos no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral recepticio o no recepticio. En cambio, la simulación opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales recepticios; no opera en los actos unilaterales no recepticios;

d) La reserva no afecta la validez del acto; la simulación es causal de nulidad.

10.2 Simulación y acto fiduciario

Por el acto fiduciario, el fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un bien u otro derecho, imponiéndole, a su vez, la obligación de transferirlo en el futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de hacer del bien un uso determinado. La característica esencial del acto fiduciario radica en esta limitación obligatoria (y por tanto eficaz sólo entre las partes) de un más amplio efecto real (relevante frente a terceros) (71). Hay una relación de confianza (fidutia) en que el fiduciario, titular real durante cierto lapso, hará la transmisión prometida (72). Hay desproporción entre el fin buscado por las partes y la figura jurídica empleada; la atribución patrimonial es excesiva con respecto al fin económico perseguido; damos al fiduciario la titularidad de nuestros bienes hacia afuera o de acreedor de un derecho que nos pertenece, atribuyéndole de esta manera la plena facultad para ejercitarlo, pero hacia dentro el fiduciario no pasa de ser un encargado, dado a que el bien o el crédito le son ajenos (73), frente al fiduciante. Ejemplos: alguien transfiera un bien a un fiduciario para que lo administre o eventualmente lo venda en interés del fiduciante, y una vez que sea requerido restituirá al fiduciante el mismo bien o su precio en el caso que lo haya vendido; Tizio, deseando hacer una liberalidad a favor de Cayo, sin que éste tenga conocimiento de ello, transfiere el bien a un fiduciario, para que éste lo done a Cayo; un deudor en vez de dar en prenda ciertos bienes los vende a su acreedor, con la obligación de éste de revenderlos al deudor una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad de dinero en efectivo, una persona, en vez de otorgar un mandato, gira un cheque a otra para que retire una suma de su cuenta bancaria.

Las necesidades de la vida práctica lleva a las personas a realizar la combinación de múltiples figuras jurídicas con el fin de obtener resultados que no se pueden lograr con los institutos jurídicos (regulados en el ordenamiento jurídico), o para obviar las dificultades que presentan éstos. Son notas fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte, la confianza (fiducia) y el peligro; y de otra, la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario (74).

Gayo, 2,60, habla de dos tipos de negocios fiduciarios, la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. Lafiducia cum creditore ocurría pignoris iure, es decir, con un fin de prenda (empeño) y consistía en que el deudor para garantizar una obligación transfería la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta que la deuda sea pagada; en la fiducia cum amico, la transferencia ocurría "quo tutis res nostrae apud eum sint", o sea, servía al propietario para garantizar con sus bienes a un amigo. Por el pactum fiduciae, el fiduciario que adquiría el bien se obligaba a retransmitirlo al transferente cuando, en la fiducia cum creditore, el deudor hubiese pagado la deuda y, cuando, en la fiducia cum amico, hubiese desaparecido la razón de la garantía que había motivado el negocio. En el primer caso la fiducia cumplía la función práctica de la prenda, en el segundo se podía realizar la finalidad que constituía la causa del depósito y del comodato (75).

La Ley No 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los artículos 241o al 274o, regula el contrato de fideicomiso, que es una modalidad de acto fiduciario. El artículo 241o dice que "El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto a dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo en caso que por resolución judicial se hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios". El artículo 274o se refiere al fideicomiso en garantía en los siguientes términos: "La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero".

En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario una situación jurídica que va más allá de la finalidad que persiguen las partes. Por ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un título valor con el único fin de facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligación confidencial de éste en entregar el importe del título cobrado al fiduciante o al tercero que él señale o de usar dicha suma de una determinada manera. Como se aprecia con el acto fiduciario, se crea una relación hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo propuesto, el fiduciario es el propietario del título, pero hacia dentro (en las relaciones entre fiduciante y fiduciario) no pasa de ser un mero apoderado. Si el fiduciario, abusando de la confianza depositada en él por el fiduciante, transmite a un tercero el derecho adquirido, la transmisión es válida si el tercero ha actuado de buena fe, pero el fiduciario es responsable por todos los daños causados al fiduciante.

Es interesante la fiducia con el fin de garantía: la propiedad del bien es transferido al acreedor, con la intención de que éste lo restituirá cuando la deuda sea pagada. Tratándose de bienes muebles, en legislaciones que exigen la entrega del bien para que se constituya la prenda (ej., artículo 2786o del CC italiano), el negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la desposesión. En todo caso, la fiducia con el fin de garantía evita gastos y los inconvenientes del proceso judicial de ejecución de garantías previsto por la ley para la prenda y la hipoteca. Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario constituya un fraude a la prohibición del pacto comisorio.

No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulación es ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En cambio el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que han declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribución de títulos accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su administración, no es disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la práctica sucede con frecuencia que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener reserva sobre la identidad del fiduciante; pero la reserva no es simulación, la cual consiste, en cambio, en la ficción de un negocio que en realidad no es querido sino como aparente. La simulación tiene el fin de engañar a terceros; fin del cual está desprovisto el acto fiduciario. El acto simulado es nulo; el fiduciario no.

Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho, puede transferirlo a un fiduciario simulando una compraventa.

10.3 Simulación y representación indirecta

Por la representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del acto que realiza el representante son para él y no para el representado. Para que esos efectos pasen del representante al representado se requiere que celebren entre ellos otro acto jurídico. El representate indirecto no vincula directa e inmediatamente al representado con el tercero, puesto de éste desconoce que ha realizado el acto jurídico con un representante, y da igual si lo llega a saber a posteriori; el tercero ignora la representación oculta en virtud de la cual obra la persona con quien realiza el acto jurídico, que es para él res inter alios acta.

En la representación indirecta, el representante es una persona interpuesta real que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado. El acuerdo común secreto es entre estos dos sujetos: la persona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece oculto. Este acuerdo es desconocido por el que celebra el acto jurídico con la persona interpuesta. Por ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble que es de su enemigo (B), quien lo ha puesto en venta, encomienda a su amigo (C), dándole el dinero, para que lo compre y luego le transfiera la propiedad. Aquí hay dos transmisiones de derecho: del vendedor a la persona interpuesta y de ésta al verdadero interesado comprador.

A diferencia de la representación indirecta, en la simulación subjetiva el testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya función es la de ocultación frente a terceros del verdadero interesado en la realización del acto jurídico.

La simulación y la representación indirecta se asemejan porque en ambas existe una persona interpuesta con un fin de engaño, pero entre ellas existen sustanciales diferencias:

a) El testaferro no adquiere realmente, sino sólo aparentemente, los derechos y las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante indirecto sí los adquiere efectivamente;

b) La función del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado en la realización del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultación del actuar en nombre ajeno para engañar a la otra parte con quien celebra el acto representativo. Con la simulación se engaña a terceros y no a una de las partes otorgantes del acto jurídico; en la representación indirecta se engaña a una de las partes otorgantes del acto representativo (el realizado por el representante indirecto, por cuenta del representado, con el tercero);

c) La simulación requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes interesadas en la realización del acto jurídico con el fin de engañar a terceros; en cambio, en la representación indirecta no hay acuerdo común entre todos los interesados en el acto jurídico, sino solamente entre el representado y el representante para engañar al tercero con quien se va a realizar el acto representativo;

d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representación indirecta es real, las partes quieren la declaración y el contenido, tanto del acto representativo como del acto realizado por el representante con el representado para transferirle los derechos adquiridos del tercero;

e) En la representación indirecta se dan tres actos sucesivos: 1) del representado con el representante, en cuando éste recibe el encargo de actuar por cuenta de aquél; 2) del representante con el tercero con quien realiza el acto, en el cual el representado es totalmente ajeno, ya que el representante actúa en nombre propio; 3) nueva relación entre el representante y el representado en cuanto éste recibe de aquél todo lo que el mismo adquirió por su cuenta (76). Por el contrario, en la simulación de persona hay un sólo acto jurídico resultante del consentimiento de las partes interesadas en el acto y del testaferro, por eso, éste no adquiere para sí derecho ni obligación de ninguna clase derivados del negocio (77);

f) El acto simulado es nulo; el realizado por medio de representante indirecto es válido.

10.4 Simulación y dolo

Constituye dolo el embrollo o artificio engañoso, o la simple mentira, con que actúa uno de los otorgantes del acto o un tercero para inducir en error al otro otorgante y determinarlo así a estipular el acto jurídico. En cambio la simulación es el acuerdo de las partes que otorgan el acto para engañar a terceros. De ahí que la simulación no constituye dolo como vicio de la voluntad, porque las partes se han puesto de acuerdo para crear una apariencia; en cambio el dolo consiste en que una de las partes del acto jurídico, valiéndose del engaño, hace incurrir en error a la otra (78). El dolo es siempre ilícito; la simulación puede ser lícita o ilícita. El acto simulado es nulo; el acto viciado por dolo es anulable.

NOTAS

(1) MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 447.

(2) BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho civil --parte general-- 8a. ed., Perrot, Buenos Aires, p. 526.

(3) Artículos 1415o y 1416o del Código Civil italiano y toda la doctrina que en él se inspira.

(4) FERRARA, Francesco: La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, 74: La simulación "es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo".

PLANIOL Y RIPERT (Droit civil francais, Paris, 1926, t. VI, n. 33): "hay simulación cuando se hace conscientemente una declaración inexacta o cuando se cumple una convención aparente, cuyos efectos son modificados, suprimidos o descartados por otra, contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta".

DEMOGUE, René: Tratado de las obligaciones en general, t. I. París, 1923, p. 259: "hay simulación cuando un acto ostensible disimula voluntades diferentes de las expresadas ... sea cuando en la realidad las partes han querido no hacer ningún acto jurídico (propiedades, títulos inscritos en nombre de un tercero), que es el acto ficto o simulación absoluta, sea cuando se pretende un acto diferente al indicado (donación disimulada bajo forma de venta), que es el acto disfrazado, sea cuando se ha inscrito en el contrato una cláusula diferente de la verdadera (disimulación parcial del precio), sea, en fin, si el beneficiario real es otro que el indicado (donación a una asociación sin personería)".

CAMARA, Héctor: Simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 28: "el acto simulado consiste en el acuerdo de las partes, de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros".

CODIGO CIVIL argentino, artículo 955o: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

SCOGNAMIGLIO: Contratti in generale, 3ra. ed., Milano, 1980, p. 162: "A nostro avviso si deve ricondurre la simulazione ad una esplicazione, senzas dubbio anomala, della autonomia del privati; che pongo in essere nella specie una intesa complessa, destinata a risolversi in un regolamento degli interessi in gioco, tale da valere per i terzi, ed in un altro regolamento operativo soltanto tra le parti".

CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado, vol. V. De las Obligaciones I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 647: "un acto es simulado, cuando tiene las apariencias de un hecho, pero in rei veritate, o no tiene eficacia alguna o tiene una eficacia distinta de la aparente; lo que depende de la común inteligencia oculta que los otorgantes han tenido al realizarlo, o sea de hacer un acto enteramente vano, o un acto de naturaleza jurídica substancialmente diverso de la forma que las partes le dan para ocultar sus verdaderas intenciones".

(5) A los "requisitos de la simulación" también se les conoce con la denominación de "características de la simulación".

(6) En nuestra opinión, es errónea la doctrina que considera que la simulación no requiere del acuerdo simulatorio. Por ejemplo, Borda, ob. cit., p. 527: "Por lo general la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes ... Pero éste no es un requisito esencial de la simulación, a veces no existe acuerdo entre las partes, sino entre una de ellas y un tercero y el propósito es engañar a la otra parte". Cfr. Pugliese, Juan, Lasimulazione nei negozi giuridici, Padova, 1938, p. 19.

(7) El consentimiento es la confluencia de dos o más voluntades que va a dar como resultado a la voluntad negocial común.

(8) TRABUCCHI, Alberto: Instituzioni di Diritto Civile, 7ma. ed., Cedam, Padova, 1953, p. 129: Un acuerdo simulatorio es siempre necesario; el acuerdo puede existir también en un negocio unilateral recepticio, acordando, por ejemplo, el declarante con el destinatario de la declaración, de no reconocer efectos entre ellos a la declaración. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF: Tratado de derecho civil. Parte general, trad. española, Barcelona, 1935, t. I, vol. 2, p. 180. COVIELLO: ob. cit. p. 402. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general de los actos jurídicos o negocios jurídicos, Temis, Bogotá, 1980, p. 117. Cámara, ob. cit., p. 30.

(9) CAMARA: ob. cit., p. 33

(10) Algunos autores confunden la simulación con la representación indirecta. Así, Borda (ob. cit., p. 528) cuando afirma con respecto a la simulación: "Consideramos que lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero, aunque no es esta la hipótesis más frecuenta ni la típica".

(11) En el Derecho justineaneo el divorcio no era un acto formal; por ello se podía simular para validar donaciones entre cónyuges, considerándose válidas si el divorcio era sincero y nulas cuando era simulado: Si verum divortium fuisset, ratam esse donationem: si simulatum contra (D., fr. 64, de don, inter vir. et ux., 24, 1)

(12) M. ORUS: en "J.A.", 1959-IV, p. 29, cit. por Llambías, ob. cit. p. 546, comenta el caso en el cual la Casación francesa declaró nulo de nulidad absoluta el matrimonio de un italiano con una polaca, celebrado con la única finalidad de comunicar a la mujer la nacionalidad del marido fingido para permitir a aquella el ingreso a Polonia.

(13) CAMARA (op. cit., p. 118) refiere el caso visto por la Corte de Lyon en 1807, relativo al matrimonio de un joven de 23 años y una mujer de 68, con el fin de escapar al servicio militar. Durante el matrimonio el marido tuvo dos hijos de otra mujer --hijos, por ley, naturales--; cuando murió su mujer contrajo matrimonio con la madre de sus hijos, naciendo con posterioridad a esta unión otro hijo --por ley, legítimo--. A la muerte del marido, el tercer hijo pretendió recibir sólo la herencia, planteándose el problema de si el primer matrimonio era inexistente por simulación o no. El Juez estimó que fue simulado y el tribunal de apelación resolvió que el matrimonio era nulo, pero no por simulación sino por motivo de clandestinidad, evitando pronunciarse sobre la delicada cuestión de la simulación.

(14) FERRARA: ob. cit., pp. 123 y 124. León Barandiarán, José, ed. Gaceta Jurídica, 2da. ed., Lima 1997, p. 165: "El campo de aplicación de la simulación no puede desbordar hasta los actos de potestad del Estado, es decir, que en los actos simplemente administrativos no es concebible que se presente simulación, la cual sí puede presentarse tratándose de negocios privados que celebra el Estado".

(15) CIFUENTES, Santos: Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 507: Las declaraciones recepticias entran en la esfera posible de los negocios simulados. "No es necesario para la simulación que el destinatario colabore activamente. Basta que sea un eslabón imprescindible en la realización del acto y que lo acepte tal como viene, cargado de artificialidad".

(16) WINDSCHEID, Bernardo: Diritto delle Pandette, trad. del alemán al italiano por Fadda y Bensa, Torino, 1902, t.I., p. 238.

(17) FERRARA, F.: ob. cit., p. 44. Inumerables son los autores que coinciden con Ferrara; entre ellos: COVIELLO, Nicolás: Doctrina General del Derecho Civil, trad. de Felipe de J. Tena, México, 1938, p. 402. BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano por Jaime Simo B., Uteha, México, 1946, p. 132. CARIOTA FERRARA: Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, p. 424. CAMARA: ob. cit., 29: Uno de los elementos constitutivos e indispensables de la simulación es la disconformidad entre la voluntad y la declaración. TRABUCCHI: ob. cit., p. 129. DE GASPERI, Luis y Augusto M. Morello: Tratado de Derecho Civil, t.I, Tea, Buenos Aires, 1964, p. 478: La diferenica capital entre el error y la simulación está en lo deliberado de la disconformidad entre la declaración del querer y el querer mismo. Messineo, ob. cit., p. 446. SPOTA, Alberto G.: Instituciones de Derecho Civil, Contratos, v. 1, Depalma, 1984, Buenos Aires, p. 242. LLAMBIAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil - parte general, t. II, 14 ed., Perrot, Buenos Aieres, 1991, p. 517. LEON BARANDIARAN, José: ob. cit., p. 162. VIDAL RAMIREZ: Tratado de Derecho Civil, T, III, vol. II, ed. Universidad de Lima, p. 538. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: El negocio jurídico, ed. Grijley E.I.R.L., Lima, 1994, p. 365.

(18) FERRARA F.: ob. cit., p. 191: Hay consentimiento para la ficción, pero falta el necesario para la obligación, que es el que se requiere para que se establezca la relación jurídica; BAUDRY-LACANTINERIE ET TISSIER: Prescriptión, n 589; AUBRY Y RAU: Droit civil francais, t. IV, n 339, nota 28; COLIN y CAPITANT: CursoElemental de Derecho Civil Francés, t. II, Madrid, 1941, p. 63; CAPITANT, Introduction á l'étude du droit civil, París, 1904, n 276, p. 340; Ferrara, ob. cit. p. 419; DE GASPERI, Luis y Augusto M. Morelllo: ob. cit., p. 510; ALBALADEJO, Manuel: El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1993, p. 179; PUIG BRUTAU, José: Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1954, Bosch, t. II, vol. I; Llambías, ob. cit. p. 519.

(19) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 38

(20) DE COSSIO, Alfonso: Instituciones de Derecho Civil 1, Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 152.

(21) STOLFI, Giuseppe: Teoría del negocio jurídico, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 155 y 156.

(22) PASTORI, Franco: Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, 2da. ed., Cisalpino-Golardica, Milano, 1988, p. 604 y ss.

(23) BETTI, Emilio: Teoría general del negocio jurídico, ed. Rev. de Derecho privado, Madrid, 1943: en la "simulación hay divergencia intencional entre el intento práctico perseguido por las partes y la causa típica del negocio". Pugliatti, S., La simulazione dei negozi unilaterale, Bologna, 1953, p. 539 y ss.

(24) TRABUCHI: ob. cit., p. 130.

(25) MESSINEO: ob. cit., p. 447.

(26) ALBALADEJO: ob. cit., p. 173.

(27) Cfr. Segré, In materia di simulazione nei negozi giuridici, in Scriti giuridici, Cortona, 1930, I, p. 422 y ss.

(28) MESSINEO: ob. cit., p. 449, observa esta conclusión por considerar que hay divergencia entre la voluntad y su declaración.

(29) BETTI, Emilio: ob. cit., p. 403.

(30) SCOGNAMIGLIO, Renato: ob. cit. pp. 161 y 162. Stolfi, Giuseppe, ob. cit., pp. 155 y 156. DE COSSIO, Alfonso: ob. cit., p. 152. Cámara, ob. cit., p. 139.

(31) DEVIS ECHANDIA, Hernando: Simulación. Nulidad. Inexistencia, en Rev. Jurídica, órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho, año XXX, No 247 y 248, agosto-setiembre de 1938, Bogotá, p. 234: "respecto del consentimiento, aun en el supuesto de un contrato completamente simulado, existe evidentemente, porque precisamente lo ficticio del acto aparente no se concibe sino como resultado de la voluntad de las partes, manifestada de consuno en dos direcciones opuestas ... Las partes saben lo que hacen y hacen lo que quieren, no existiendo además ni dolo, ni error, ni violencia respecto de ellas".

BUTERA, Antonio: Della frode e della simulazione. Della azione pauliana, Della simulazione nei negozi giuridici, Torino, 1934-1936, p. 368: La apariencia toma el puesto de la realidad y el titular ficticio ejercita, respecto del bien, todos los derechos del efectivo titular ... el negocio simulado, antes que no sea declarada la simulación, existe como hecho y tiene eficacia respecto de terceros.

CARIOTA FERRARA, Luigi: El negocio jurídico, trad. de Manuel Albalad, Madrid, 1956, p. 350: Es suficiente la voluntad de fingir para que el acto ficto nazca, aunque defectuoso, para que tenga vida jurídica, aunque claudicante. Si el acto simulado produce efectos, lógicamente no puede ser inexistente, porque la nada carece de derivaciones en el campo del Derecho.

(32) BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, trad. de la cuarta ed. italiana por Jaime Simo Bofarull, México, 1946, p. 133.

(33) PASTORI, ob. cit., p. 608 y ss. Cámara, ob, cit. p. 66 y ss. PETIT, Eugene: Tratado elemental de Derecho romano, trad. de José Fernández G., Albatros, Buenos Aires, 1980, Ferrara, ob. cit., p. 156.

(34) PASTORI: Franco: ob. cit., p. 608.

(35) PASTORI: ob. cit. p. 610.

PETIT, Eugene: ob. cit., p. 289: La mancipation era una venta ficticia, imaginaria venditio. El enajenante y el adquirente se reúnen delante de cinco testigos y un librepens o portabalanza. Es necesario que la cosa de la cual se trata de transferir la propiedad esté presente; a menos que fuese un inmueble, esta condición no era exigida. El adquirente escoge con la mano la cosa objeto de la mancipación, y declara ser su propietario, según el derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza. Finalmente, golpeaba en la balanza con una pieza pequeña de cobre que entregaba al enajenante para simular el precio, consumándose de esta manera la transferencia de la propiedad.

(36) CAMARA, ob. cit., p. 69 y ss.

(37) CAMARA, ob. cit., p. 70.

(38) La primera parte del artículo 956o del CC argentino dice: "La simulación absoluta es cuando se celebra un acto que nada tiene de real".

Ejecutoria suprema del 19.06.96, Exp. No 912-95 (en Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorias supremas civiles, 1993 - 1996, ed. Legrima, 1997, p. 120): "La simulación absoluta se produce cuando las dos partes interesadas se ponen de acuerdo en crear una apariencia de contrato; en consecuencia no habrá contrato porque falta la voluntad contractual, lo que sí habrá es una apariencia de contrato". En el mismo sentido la ejecutoria del 08. 06.95, Exp. No 1247-94, Callao.

(39) LLAMBIAS: ob. cit., p. 521: "Ejemplo: A desea ausentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la eficiente administración de sus bienes, los vende ficticiamente al administrador B cuyas facultades no podrán ser así discutidas, cualquiera sea la índole de los actos que ulteriormente realice. De esta manera se presentarán simultáneamente dos actos: uno ficticio, inexistente, es la venta o acto simulado; el otro real, efectivo, es el mandato o acto disimulado: Naturalmente las partes se regirán por este último".

(40) MESSINEO: ob. cit., p. 448. Barbero, Domenico, Sistema del Derecho Privado, t.I., trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, p. 548. Cámara, ob. cit., p. 104.

(41) MESSINEO: ob. cit., p. 448.

(42) El artículo 1366o señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales "por contrato, legado o subasta pública directa o indirectamente o por persona interpuesta".

(43) CAMARA: ob. cit. p. 108.

(44) Cfr. Salvat, Tratado de Derecho civil argentino, Buenos Aires, 1947.

(45) BORDA: ob. cit. p. 529.

(46) Una persona puede vender todo su patrimonio, pero no puede donarlo todo si es que tiene herederos, así lo establece el Artículo 1629o que dice: "Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante".

(47) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 163.

(48) SANTORO PASSARELLI: Francisco, Doctrinas generales del Derecho civil, Madrid, 1964, p. 177.

(49) El artículo 958o del Código argentino dice: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no hay en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero".

La segunda parte del artículo 117o del Código alemán establece: "Si una convención aparente ocultase otro acto jurídico, se aplicarán las disposiciones concernientes al acto oculto o disimulado".

El segundo párrafo del artículo 1414o del Código italiano expresa: "Si las partes han querido concluir un contrato distinto del aparente, tendrá efecto entre ellas el contrato disimulado, con tal que existan los requisitos de sustancia y forma".

(50) C.C. mexicano, artículo 2184o. Si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a restitución.

C.C. italiano, artículo 1415o. "Efectos de la simulación respecto de terceros.- La simulación no podrá ser opuesta ni por las partes contratantes ni por los causahabientes o acreedores del enajenante simulado a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular aparente, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de simulación.

Los terceros podrán hacer valer la simulación frente a las partes, cuando ella perjudique sus derechos".

(51) CLARO SOLAR, Luis: ob. cit., p. 564: "Con la expresión causahabientes se designa generalmente a todos aquellos cuya causa se liga a la de otra en el sentido de que tienen su derecho de ella. En su acepción más amplia son, por lo tanto, causahabientes de una persona: a) sus herederos, causahabientes a título universal; b) sus legatarios, y las personas a quienes por actos entrevivos ha cedido o transferido determinados bienes o derechos, causahabiente a título particular o singular". Cuando un derecho es transmitido o transferido de una persona a otra, se da el nombre del autor o causante a la primera y de sucesor o causahabiente o la segunda.

(52) LAURENT, Francois: Principes de droit civil francais, París, 1885, XVI, No 499.

(53) BARBERO: ob. cit., p. 551: "Tratándose de "terceros adquirentes", los causahabientes del titular aparente, por haber adquirido de él en buena fe antes de la transcripción de la demanda de simulación, prevalecen sobre los causahabientes del titular efectivo (artículo 1416o, ap. 1'; principio de la declaración)".

(54) BARBERO: ob. cit., p. 551.

(55) Cfr. Llambías, ob. cit., p. 544.

(56) BARBERO: ob. cit., p. 552: "Tratándose de "terceros acreedores", los que tienen causa del titular efectivo, como podrían proponer la acción revocatoria contra las enajenaciones reales de su deudor (artículo 2901o), así también, antes y mucho más, pueden proponer la acción de simulación contra las enajenaciones meramente aparentes que sean perjudiciales a sus derechos, y si su crédito es anterior al negocio simulado, son preferidos, en el conflicto, a los acreedores quirografarios del titular aparente (artículo 1416o, ap. 2': principio de voluntariedad)".

(57) Derecho romano: D., lib. XLIV, tít. VII, Ley 54. Los contratos imaginarios no alcanzan vínculo de derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, no mediando verdad.

C., lib. IV, tít. XLIX, Ley 8. El hecho simulado no puede alterar la verdad. Por lo cual, el presidente de la provincia a quien se hubiere recurrido, si hubiere visto que ni tu padre, ni sus sucesores, pusieron en la vacua posesión al comprador o a los herederos del mismo, de cualquier grado que sean, no dudará en declarar que nada se transfirió. Y si viere que eras demandado por la acción de compra para que aquél fuera puesto en la vacua posesión, apreciará si se haya pagado el precio; y si hallare que no se satisfizo el precio, proveerá que se te restituya.

(58) DE GASPERI: ob. cit., p. 508.

(59) LLAMBIAS: ob. cit., p. 522.

(60) Resolución de la 2da. Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. No 1550-91: "Es característica del acto jurídico simulado su propósito engañoso frente a terceros, lo que no implica necesariamente la existencia de un propósito dañoso susceptible de invalidarlo; de ahí que sólo puede accionar la nulidad de un acto simulado, además de las partes intervinientes en el mismo, los terceros perjudicados por su realización; de ahí que quien se sienta perjudicado o afectado en su derecho debe acreditar tanto el ánimo doloso de los demandados cuanto la preexistencia del derecho que sostiene ha sido afectado" (2da. Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. No 1550-91).

(61) La fuente del artículo 1095o del C.C. de 1936 fue el artículo 959o del C.C. argentino que dice: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación".

(62) VELEZ SARFIELD: nota al artículo 996o del Código argentino.

(63) CAMARA: ob. cit., p. 139.

(64) Ejecutoria Suprema del 16.10.95, Exp. No 878-94, Lima: Son elementos de juicio que hacen presumir fundadamente que el contrato de transferencia de acciones del padre a sus hijos es simulado: el parentesco existente entre los que aparecen celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero alguno por los compradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio, no obstante de tratarse de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que el transferente, con posterioridad a la simulada transferencia de acciones ha venido participando activamente en las empresas, a título personal y como representante de sus hijos. La circunstancia de que el transferente haya venido actuando en las empresas en representación de sus hijos con posterioridad a la transferencia de acciones no puede reputarse como un hecho demostrativo de que la transferencia haya sido real en atención a que todos esos actos realizados con posterioridad a la celebración del contrato, indudablemente conforman actos constitutivos para dar visos de veracidad al acto simulado.

(65) LEON BARANDIARAN, José: Comentarios al Código Civil Peruano (Derecho de obligaciones), T. I, Acto jurídico, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1938, p. 105.

Ferrara, F., ob. cit., p. 418: "Lo que no existe no adquiere vida por el solo transcurso del tiempo", por lo que la acción para el reconocimiento de la inexistencia del acto es siempre admisible.

(66) PASTORI (ob. cit., p. 607): Son ejemplos de reserva mental, extraídos de las fuentes romanas, el caso del legatario que con una declaración "genérica" había realizado una transacción comprendiendo en ella los legados que le habían sido otorgados en un testamento, pero con la inexpresada intención de referirse solamente a algunos de ellos (D. 2, 15, 12); y el caso de la declaración con la cual alguien había prometido dar determinadas vasijas o esclavos, mientras entendía obligarse por otros objetos no indicados (D., 45, 1, 99).

(67) CARIOTA FERRARA: ob. cit., p. 436.

(68) Cfr. Allara, La teoría generale del contrato, Torino, 1955, p. 156.

(69) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 37.

(70) PASTORI: ob. cit., p. 607.

(71) TRIMARCHI, Pietro: Instituzioni di Diritto privato, Giuffré editore, nona edizione, Milano, 1991, p. 199.

(72) ALTERINI, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal, Roberto M. López Cabana: Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, 4ta. ed., 2da. reimp., Buenos Aires, 1993, p. 329

(73) CAMARA: ob. cit., p. 57.

(74) CARIOTA FERRARA: ob. cit., pp. 215.y ss.

(75) PASTORI: ob. cit., p. 611.

(76) DE COSIO: Alfonso, ob. cit., pp. 174 y 175.

(77) Cfr. Ferrara, F., ob. cit., p. 286.

(78) HERNANDEZ, RODRIGO: La prueba de la simulación, pp. 17-18.

*ANÍBAL TORRES V. - PERÚ

3 comentarios:

  1. Si tienes alguna consulta o duda respecto del presente tema, no dudes en consultarme, absolveré la duda con mucho gusto.

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  2. HOLA, BUENAS TARDES

    LA SIMULACION RELATIVA POSEE 3 ELEMENTOS O CARACTERISTICAS.
    ¿CUALES SON?

    MUCHAS GRACIAS!!!

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