lunes, 2 de agosto de 2010

LA CONTRATACION CONTEMPORANEA, EL RESPETO A LA AUTONOMIA PRIVADA Y LA PROTECCION A LOS CONTRATANTES DEBILES



SUMARIO: 1. Libertad e Igualdad en la Contratación.- 2. Formación Histórica del Concepto de Contrato. Del Contrato Negociado al Contrato Predispuesto.- 3. La Contratación Contemporánea y los Contratos Predispuestos.- 4. Las Cláusulas Generales de Contratación.- 5. Las Cláusulas Abusivas en la Contratación Predispuesta.- 6. Nulidad de las Cláusulas Abusivas: Control Legislativo y Judicial.

1. LIBERTAD E IGUALDAD EN LA CONTRATACION

El principio de igualdad, concebido por la ideología liberal en la revolución francesa, nunca estuvo referido a la igualdad social o económica de las personas, sino a una igualdad jurídica. Explícitamente se declaró que todos los hombres eran libres e iguales ante la ley y, en consecuencia, partiendo de esta premisa se dedujo que también se encuentran jurídicamente en igualdad de condiciones para negociar y celebrar sus contratos. Con la revolución francesa se desarrolla, pues , el paradigma de la libertad de mercado. Todas las personas (libres por naturaleza) que negocian un contrato, lo hacen porque su voluntad así lo manda. De esa manera, un contrato libremente querido y celebrado es un contrato justo.

Sin embargo, ¿se puede decir lo mismo de un contrato en el cual las partes contratantes no negocian su contenido, como ocurre cuando una parte se adhiere al esquema contractual predispuesto, íntegra o parcialmente, por la otra parte?. ¿Acaso no pueden presentarse — como de hecho ocurre - abusos por una de ellas en la preformulación del esquema contractual?. ¿Cuál debe ser la función del Derecho?

Al respecto, consideramos que el ordenamiento jurídico debe garantizar la libertad y la autonomía privada de las personas y, en consecuencia, respetar el contenido de los contratos celebrados en base a ellas, pero también es cierto que debe evitar el abuso en la contratación y sancionar a los contratantes que, abusando de su posición jurídica de predisponer el esquema contractual, perjudiquen a los contratantes más débiles. En tal sentido, es indispensable tutelar, cuando exista, a la parte jurídicamente más débil de la relación contractual.

Como reiteradamente han señalado Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto M. LOPEZ CABANA1, los contratos entre iguales deberán someterse a los términos pactados, reconociéndose la plenitud de la libertad de contratación, pero en los contratos entre desiguales, lo justo será el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio y su reafirmación a favor del sindicado como débil jurídico. Por tanto, en los contratos entre desiguales, el legislador debe proteger a la parte más débil de la relación contractual, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor. Asimismo, ambos autores precisan que la debilidad del contratante se refiere a una inferioridad en sentido jurídico.

Este trabajo tiene por finalidad describir la realidad negocial actual, reseñando la evolución del contrato moderno, para luego abordar la contratación masiva o predispuesta, donde no existe una igualdad jurídica debido a la limitación de la autonomía privada de uno de los contratantes y, por consiguiente, es necesario proteger al contratante jurídicamente débil de las cláusulas abusivas que habitualmente se incorporan en los contratos celebrados en base a cláusulas generales de contratación.

2. FORMACION HISTORICA DEL CONCEPTO DE CONTRATO. DEL CONTRATO NEGOCIADO AL CONTRATO PREDISPUESTO2

El contrato como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico3.

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el Digesto de Justinianoencontramos un texto de JAVOLENO que no puede expresar de una mejor forma el pensamiento de la época: "en Derecho Civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada"4. Dentro de esta óptica, los jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del contrato y evidentemente no definieron al contrato como hoy lo conocemos5.

La teoría del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con posterioridad a esa época, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes de pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho canónico, donde faltar a una promesa es una mentira, un engaño y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeñada y el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda línea de pensamiento que contribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el Voluntarismo Jurídico. Para esta corriente jurídica, cualquier persona que deseara obligarse, lo hacía por su sola voluntad, lo cual contribuyó enormemente al desarrollo y auge del tráfico comercial de la época. La última corriente de pensamiento fue laEscuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancionó el aforismo jurídico: solus consensus obligat, siendo GROCIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual.

Así llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, por medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en esa época. Siguiendo a Luis DIEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es el económico, que en una economía liberal se funda en el lema "Laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même" y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el interés de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto, el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación de negociación; es un arreglo entre iguales. Finalmente, el tercer presupuesto se encuentra en la exaltación de la libertad individual de las personas6.

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT7 y POTHIER8, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code Napoléon, cuya filosofía no tardaría en extenderse a los códigos civiles decimonónicos. Para el Code francés, el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1.101); y que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes que las han celebrado (artículo 1.134). Como podemos observar, el contrato no sólo es considerado como un acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y del consentimiento de los contratantes, sino que además es elevado a la categoría de ley privada.

Como es sabido, el principio de la autonomía privada -entendido como el poder o facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear- constituyó, y aún sigue constituyendo, la piedra angular del contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las críticas que se han formulado al pensamiento liberal imperante a fines del siglo XVIII y todo el siglo XIX. Una de las principales críticas estuvo referida al abuso de unos contratantes sobre otros, debido a la desigualdad económica al momento de negociar los contratos. Por lo tanto, la doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonomía privada con la finalidad de corregir el abuso en la contratación, generado por la evidente desigualdad económica -y en algunos casos social- y el desequilibro en las negociaciones contractuales. En tal sentido, no le falta razón a Guillermo A. BORDA cuando señala que la libertad y la igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teoría liberal del contrato, "subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico"9.

Entonces, la autonomía privada ya no impera soberanamente como antes10, porque el Estado, legislativa o judicialmente, interviene en las relaciones contractuales, modificando las cláusulas del contrato; forzando -a veces- a celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes; o dispensando a los contratantes -en algunos casos- a que ejecuten sus prestaciones. A este fenómeno de intervención del Estado, un sector de la doctrina lo ha calificado de dirigismo contractual, lo que a su vez ha llevado a que un importante sector de la doctrina se refiera a una crisis o decadencia del contrato11. Sobre esta crisis del contrato, José Luis DE LOS MOZOS señala que no se puede decir que "el contrato esté en crisis, cuando se habla de una "sociedad contractual" como modelo de la sociedad postindustrial, más allá del ámbito estrictamente jurídico, o incluso de una "política contractual"12. El mismo autor refiere que antes de pretender reconstruir el contrato, so pretexto de una crisis, es preferible emprender con toda humildad una paciente relectura del Código Civil13.

En nuestro medio, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existir una desigualdad económica, se generó un abuso de la contratación, por lo que el Estado ya no podía continuar concediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir más de cerca en la relación contractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes, estrechando así el campo de la autonomía privada14.

Es sabido que en el campo jurídico y aún en el económico es imposible prever todas las formas de contratación, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y la tecnología, así como la producción estandarizada de los bienes y servicios, han generado que la contratación privada no sea única y uniforme en el tiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias décadas somos partícipes de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva o predispuesta. En este sistema de contratación las partes contratantes ya no elaboran el contenido del contrato: éste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con anticipación a la celebración del contrato. Por tanto, el contrato tradicional15 que crea relaciones jurídicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional; la regla, hoy en día, es la contratación masiva o predispuesta.

En síntesis, el contrato ya no es producto de la libertad contractual de ambos contratantes; es la adhesión a la predisposición contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociación ha sido ampliamente rebasado por la contratación masiva o predispuesta16.

3. LA CONTRATACION CONTEMPORANEA Y LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS

Anteriormente nos hemos preocupado por definir a la contratación masiva, predispuesta o estandarizada17, pero quizá la forma más apropiada para entender este sistema de contratación no sea definirlo, sino describir algunos de los múltiples casos mediante los que se manifiesta en la realidad negocial. Por ejemplo, el contrato de transporte que celebramos para trasladarnos a nuestro trabajo o centro de estudios, donde la única conducta del usuario del servicio es la adquisición de su boleto, ya que en ningún momento las partes se sientan a negociar el contenido del contrato, como las rutas, el horario, el refrigerio, la música durante el viaje, etc. O la compra de productos que en forma habitual realizamos en un supermercado. En este caso, lo único que hacemos es tomar los productos que se encuentran en los estantes del establecimiento comercial y luego pasar por caja para abonar el precio previamente fijado por el dueño. También la compra diaria del periódico a un precio fijado con anticipación por la empresa editora. Y ni qué decir de la apertura de cuentas bancarias, donde no discutimos las tasas de intereses o las penalidades en caso de incumplimiento. En muchos casos, las personas se encuentran ante la disyuntiva de lo toman o lo dejan18.

El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso, pero lo más característico es que su celebración, muchas veces, se realiza en forma inconsciente por las personas, ya que al consumidor o usuario le interesa adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rápida; y al proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios. Al individuo de la sociedad actual, al "hombre-masa", en palabras de ORTEGA Y GASSET, lo único que le preocupa es satisfacer sus necesidades a un menor costo.

En consecuencia, la contratación masiva no es un nuevo contrato típico o atípico; es un fenómeno jurídico que se ha constituido en una nueva forma o sistema de contratación privada y que ha surgido ante la necesidad urgente de viabilizar y agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo, para lo cual, la etapa de la negociación o tratativas previas del iter contractual ha sido reducida o en muchos casos eliminada19. Tampoco son contratos con las masas humanas, sino contratos de un mismo tipo contractual (compraventa, arrendamiento, etc.) celebrados en serie o masivamente con cada una de las personas que desean adquirir un bien o servicio. En este sistema contractual se utiliza, cuantitativamente, un contrato típico o atípico. Por otro lado, debido a la enorme cantidad de contratos que se celebran en la contratación masiva, los sujetos de la relación contractual son generalmente anónimos, ya generalmente que no es necesaria la identificación de los adquierentes, por lo que podríamos calificar a las partes contratantes de un contrato masivo o predispuesto, como predisponentes yadherentes.

En definitiva, lo que se busca con este sistema de contratación es viabilizar y agilizar la celebración de numerosos contratos de tal forma que sin suprimir el consentimiento, pueda lograrse rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción de la negociación de las condiciones del contrato, siendo necesario para ello la predisposición del esquema contractual. Para Luis DIEZ-PICAZO, la idea tradicional de contrato no concuerda con la contratación masiva, ya que no es eficiente que la empresa moderna negocie con cada uno de sus clientes-consumidores el contenido de los contratos20. Urge la estandarización contractual y el Derecho no puede ser estático; por el contrario, éste tiene que ser el canal que permita el logro de las metas que la sociedad desea obtener, de ahí que el Derecho y la sociedad deben alimentarse mutuamente, a fin de no convertirse, en palabras de Roxana JIMENEZ, "en dos categorías independientes, autónomas y ajenas"21.

Ahora bien, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Al respecto, DE LA PUENTE Y LAVALLE ha escrito que entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante. "Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios"22.

4. LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACION

Actualmente el Código Civil, en el artículo 1392, dispone que: "Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos". A su vez, la correspondiente Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil señala que: "[_] estas cláusulas son formuladas de manera preventiva y unilateral por una persona o un grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo general o accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que éstos se ajustan a aquéllas. En suma, se trata de fórmulas abstractas y generales, de donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y existe en ellas, de consiguiente, un fenómeno de intercalación. Desde luego éstas cláusulas sólo son vinculantes en la medida que se celebran los contratos individuales"23.

En Argentina, Atilio Aníbal ALTERINI, tomando en cuenta la Ley de Condiciones Generales de Alemania y el Código Civil peruano de 1984, ha definido a las cláusulas generales como "las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado"24.

En buena cuenta, las cláusulas generales de contratación son un conjunto inmutable de cláusulas o condiciones redactadas en forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica, con la finalidad de fijar las condiciones de una serie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendrá sus propios elementos. Pero estas cláusulas generales constituirán parte integrante del contrato únicamente cuando, cumpliendo con los requisitos previstos por la ley, se celebre un contrato específico entre predisponente y adherente sujeto a cláusulas generales de contratación. Por tanto, sólo tendrán eficacia una vez celebrado un contrato en particular25.

Encontrándose unilateralmente predispuestas las cláusulas generales de contratación, pueden estar físicamente incluidas dentro del texto escrito que contiene el contrato a celebrarse o en un documento separado que se anexará a él. También puede darse el caso de que las cláusulas generales de contratación se encuentren publicadas en una norma legal que las aprueba, como ocurre, por ejemplo, con las cláusulas generales de contratación de los servicios de telefonía que se encuentran en las respectivas guías telefónicas de los usuarios, o con las cláusulas generales de contratación de préstamo hipotecario.

5. LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION PREDISPUESTA

Debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación y la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos -como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante adherente. Una forma usual es la exoneración o el traslado de toda responsabilidad de los productores o proveedores hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.

El problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios. Sobre la existencia de abusos en la contratación, Atilio Aníbal ALTERINI enfáticamente señala que: "Permitir al predisponente que pueda dañar sin ser responsable, o que pueda rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa cuyo precio ya le fue pagado [_], o que no preste garantía por evicción o por redhibición [_], cambia la normalidad del serdel contrato", y cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es desnaturalizarlo26.

Por otro lado, recordemos que el contrato crea una relación jurídica obligacional entre las partes contratantes, no obstante, para que ese vínculo jurídico sea válido y eficaz se requiere el libre y pleno consentimiento de ambos contratantes. Por lo tanto, en la contratación en masa no pueden ni deben ser vinculantes y menos exigibles los pactos o acuerdos contenidos en cláusulas que desnaturalicen dicho consentimiento.

En este contexto, el término "abusivo" no está relacionado con la categoría de abuso del o de un derecho, sino que se encuentra referido a un criterio de "excesivo". En consecuencia, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro27. También son denominadas como cláusulas vejatorias porque agravan la posición de un contratante. En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista:

a) Una desviación del principio de la buena fe contractual.

b) Una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual.

c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual.

d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del esquema contractual.

Por consiguiente, se considerarán abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos, aquéllas que atendiendo al principio de la buena fe -como principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato-, atribuyan al predisponente derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibro en la relación jurídica creada por el contrato.

Frente a las cláusulas abusivas en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión, la doctrina mayoritariamente sostiene que serán nulas todas las cláusulas abusivas o vejatorias. Surge la interrogante de si el abuso del contratante que ha redactado el esquema contractual puede recaer sobre todo el contrato o sobre alguna cláusula en particular. Considerando que el uso de cláusulas abusivas puede presentarse en uno u otro caso, somos del parecer que la nulidad puede afectar tanto al contrato en su totalidad, como a una cláusula en particular. La determinación finalmente corresponderá al juez, pero a solicitud de la parte contratante afectada con la cláusula abusiva. También debemos puntualizar que los supuestos de cláusulas abusivas se refieren únicamente al contenido contractual y no a las prestaciones de la relación jurídica, es decir, a los bienes o servicios que hayan de ser proporcionados y la contraprestación que haya de pagarse por ellos.

Por otro lado, las cláusulas abusivas no deben calificarse como tales in abstracto, sino en cada contrato específico. No podemos solicitar la nulidad de una cláusula, por ejemplo, que exonere o limite la responsabilidad del predisponente del esquema contractual, sin antes analizar esa cláusula limitativa de responsabilidad en una relación contractual en particular, porque puede presentarse el caso en que el proveedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la garantía ofrecida; en consecuencia, no cabría la denominación de abusiva de esta cláusula por el único hecho de limitar la responsabilidad del predisponente: habrá que analizar si tal limitación de su responsabilidad es equitativa en la relación contractual.

Para controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores. El Estado también puede controlar los abusos en este sistema de contratación a través de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales.

6. NULIDAD DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS: CONTROL LEGISLATIVO Y JUDICIAL

28Legislativamente se puede controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos mediante la inclusión de una "regla general" o de una "lista negra", o de ambas, las mismas que dispondrán en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse vejatorias. Este control se encuentra contemplado con anterioridad a la celebración del contrato.

El sistema de una regla general está referido a una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprende a todas las cláusulas del contrato que desnaturalicen la relación jurídica obligatoria, es decir, que alteren el normal equilibrio contractual. REZZONICO29 expresa que la cláusula general o norma abierta configura un precepto amplio, una estructura de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta; de tal manera que todas las cláusulas que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son abusivas o vejatorias. Por su parte, el camino de una lista negra consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas. Esta lista es cerrada cuando los supuestos enunciados son los únicos, es decir, estamos ante una lista de numerus clausus. En cambio, es abierta cuando se permite, además de los supuestos establecidos, otros no contemplados expresamente, lo que doctrinariamente se denomina como numerus apertus.

El Código Civil peruano de 1984, regula la contratación privada desde una óptica tradicional; sin embargo, ha dedicado 12 artículos, del 1390 al 1401, a la regulación del contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación. Respecto a las cláusulas abusivas en ambos contratos predispuestos, el codificador expresa que no serán válidas únicamente aquellas enunciadas por la norma y siempre que no hayan sido aprobadas administrativamente, optando así por el sistema de una lista negra cerrada30. En efecto, el artículo 1398 sanciona con invalidez y por lo tanto, nulas las estipulaciones no aprobadas por la autoridad administrativa que establezcan en favor de quien las ha redactado:

a) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;

b) facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo;

c) facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones; y

d) facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

Originalmente, el codificador también consideró abusiva la cláusula de sometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos; sin embargo, este supuesto fue derogado con la dación del nuevo Código Procesal Civil en 199231. ¿Cuál fue la razón de su derogatoria?. No se precisó por los legisladores. Particularmente, creemos que tal vez la razón fue incentivar el uso de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en toda la contratación privada; para ello, el público consumidor no podía considerar que la incorporación de esta cláusula en los contratos predispuestos constituía un abuso en la contratación por parte del predisponente. Por ende, no merecían el calificativo de "cláusulas abusivas o vejatorias". Nada más falso. Imaginemos el caso de un contratante, por ejemplo un establecimiento o entidad bancaria, que establece en el contrato predispuesto que cualquier controversia derivada del contrato será resuelta en la vía arbitral, ¿será factible al consumidor o adherente acceder a este sistema privado de administración de justicia?. Sin lugar a dudas que no, ya que los elevados costos de este servicio privado de justicia dificultará el acceso de los consumidores o usuarios, teniendo muchos que internalizar los daños sufridos y, por lo tanto, asumir los costos de un libre mercado sin justicia.

Complementando el sistema de una lista negra, el legislador peruano en el artículo 1399, ha incorporado una norma que sanciona con ineficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para cada contrato; es decir, las cláusulas que atenten contra normas legales de carácter imperativo establecidas para cada contrato en particular. Este precepto podría entenderse como la inclusión de una norma general, pero no lo es, ya que estamos ante la trasgesión de las normas imperativas de cada contrato.

Como se puede apreciar, el Código Civil peruano ha optado por una enumeración limitativa de las cláusulas abusivas o vejatorias, sancionándolas con invalidez y trayendo como consecuencia la ineficacia de dichas cláusulas, ya que las mismas no se incorporarían a la oferta y menos al contrato. Así, debemos reiterar que sólo serán factibles de ser consideradas abusivas y por ende, nulas, las cláusulas generales de contratación que no hayan sido aprobadas por la Autoridad Administrativa competente. Igualmente, declara ineficaces las cláusulas contrarias a las normas legales de carácter imperativo incorporadas por el legislador en cada contrato típico o nominado como refiere el Código Civil.

Por otro lado, tanto los contratos negociados como los predispuestos, se rigen por las reglas de la teoría general del contrato regulada en la Sección Primera -Contratos en General- del Libro VII del Código Civil destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En tal sentido, son correctamente aplicables a los contratos predispuestos, las figuras jurídicas de la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, los vicios ocultos, etc., instituciones que tienen por finalidad tutelar la justicia contractual entre los particulares.

La intervención judicial en el control de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos predispuestos es un control ex—post. Mediante este control los jueces pueden declarar la nulidad e ineficacia de determinadas cláusulas abusivas, con posterioridad a la celebración del contrato. Respecto al control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, en el Derecho peruano no existe norma expresa o "regla general" que autorice la intervención judicial en los referidos contratos, a diferencia de lo establecido en Estados Unidos de Norteamérica, Israel, España o Argentina. Por ejemplo, en EE. UU. en el Uniform Commercial Code, publicado en 1952 y que constituye una transacción entre el sistema del common law y el civil law, se reconoce en el párrafo 352 de la Sección Segunda, General obligation and construction of contract, la facultad de los Tribunales de revisar el contenido de los contratos. La norma dispone que si el Tribunal considera que un contrato o una cláusula contractual ha sido excesivamente onerosa al momento de celebrarse el contrato, puede negar la ejecución del mismo o ejecutar el resto del contrato, en fin, limitar la cláusula inequitativa en la medida necesaria para impedir un resultado excesivamente perjudicial32. En Israel, mediante la Ley Nº 5724/1964, también se permite la revisión del contenido contractual por los jueces. El artículo 14 de la citada Ley establece que isponente una ventaja no equitativa que perjudica a los clientes, puede considerar nula la cláusula en su totalidad o en parte, así como ordenar la restitución al adherente de lo que éste haya entregado ya en cumplimiento de dicha cláusula. La norma establecida en este precepto es aplicable también cuando en el contrato particular no se haya mencionado la aprobación de las condiciones generales del contrato efectuada por la comisión encargada al efecto, aunque dicha aprobación haya existido realmente» (artículo 13.2 de la ley especial)"33.

Aunque no existe una regla expresa y general en el Código Civil de 1984 que permita la intervención judicial para controlar el uso de cláusulas abusivas, el legislador peruano ha recogido los principios contra stipulatorem34 y favor debitoris (que la doctrina moderna prefiere denominar favor debilis)35 en el artículo 1401, al establecer que las condiciones preestablecidas por una de las partes en las cláusulas generales de contratación o redactadas en formularios se interpretan, en caso de duda, a favor del adherente y contra el predisponente. En consecuencia, en aplicación de este artículo, el juez, a solicitud de la parte perjudicada por alguna cláusula dudosa u oscura, puede intervenir en las relaciones contractuales a efecto de interpretar dicha cláusula a favor del adherente.

Asimismo, en aplicación del principio general de la buena fe contenido en los artículos 168 y 1362 del Código Civil peruano, el juez puede revisar el contenido del contrato. Los citados preceptos disponen que la interpretación de los actos jurídicos deben realizarse, además de lo expresado en el contrato, de acuerdo al principio de la buena fe (artículo 168); por su parte, el artículo 1362 expresa que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según el principio de la buena fe y la común intención de las partes. Si bien los artículos mencionados no facultan expresamente al juez para que revise el contenido contractual, ello no es óbice para que la parte perjudicada por el contrato predispuesto solicite al Poder Judicial su intervención a efecto de equilibrar el contenido contractual en aplicación del viejo e importante principio de la buena fe, que consiste en que las personas están obligadas a actuar honesta y lealmente en todas sus relaciones contractuales, lo que deberá medirse con un estándar jurídico de prototipo de conducta social media dentro de un contexto determinado.

En síntesis, mediante la buena fe el juez puede controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, ya que no existe buena fe en el predisponente de las cláusulas generales de contratación que incorpora condiciones que perjudican al otro contratante o desnaturalizan la relación jurídica obligatoria, limitando o exonerando, por ejemplo, su responsabilidad. En tal sentido, nada impide al adherente perjudicado por el contenido contractual predispuesto, solicitar al juez que según el principio de la buena fe declare nulas las cláusulas que sean abusivas en una concreta relación contractual e inclusive aún de todo el contrato, si la cláusula constituye el núcleo del mismo.

Notas:

1 Sobre el pensamiento, en este tema, de Atilio A. ALTERINI y Roberto M. LOPEZ CABANA, recomendamos: La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 80-81; y La debilidad jurídica en la contratación contemporánea en: "Derecho de Daños", Buenos Aires, La Ley S.A., 1992, pp. 85-104.

2 Para los interesados en una visión más amplia del surgimiento del contrato predispuesto, sus características y modalidades, pueden consultar el trabajo del autor, intitulado La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto, en: ALTERINI, Atilio Aníbal; DE LOS MOZOS, José Luis; y SOTO, Carlos Alberto, "Instituciones de Derecho Privado — Contratación Contemporánea", Bogotá, Editorial Temis y Palestra Editores, 2000, Volumen 1, pp. 369-438.

3 Sobre el desarrollo histórico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, así como una aproximación comparada del contrato en los distintos sistemas jurídicos, recomendamos la obra de Jorge LOPEZ SANTA MARIA, Los Contratos — Parte General, segunda edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, Tomo I, pp. 25-94.

4 Ver Digesto 50, 17, De regulis iuris, 202.

5 Lo que conoció el Derecho romano fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o hacía algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras mencionadas, el Derecho romano también conoció los llamados pactos como acuerdos de voluntades, pero que no generaban obligación alguna y ciertamente no otorgaban acción para exigir su cumplimiento.

6 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción — Teoría del Contrato. Quinta edición. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1996, Volumen I, pp. 121-122.

7 Respecto al gran DOMAT (1625-1696), los MAZEAUD han escrito que es el más grande y el más clásico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Código Civil le deben mucho a él y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre naturel. (Cfr. MAZEAUD, Henri y Léon; y MAZEAUD, Jean.Lecciones de Derecho Civil. Traducción directa de Lecons de Droit. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1976, Parte Primera, Vol. 1, p. 75).

8 Para POTHIER "El contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho", por lo tanto los contratos son promesas obligatorias, donde uno o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. (Cfr. POTHIER, R.J. Tratado de las Obligaciones. Versión directa del Traité des Obligations. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1978, p. 13). MESSINEO, comentando la evolución del contrato moderno, señala que el contrato es un pacto, un acuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una obligación. Y agrega: "Este resultado aparece ya clarísimo en el jurista francés POTHIER; a través de él pasa al código civil francés y, después, al código italiano de 1865." (Cfr. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traducción de la obra italiana Dottrina Generale del Contratto. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, Tomo I, p. 51).

9 Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Décimo séptima edición actualizada. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1995, p. 15.

10 Un análisis crítico de la antonomía privada, así como una visión particular de los cambios en el derecho contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal — Culzoni Editores, 1995, pp. 461-481.

11 La conocida frase "crisis del contrato" debe entenderse como una mutación y evolución del contrato, en síntesis, una transformación de la institución contractual. (Cfr. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La contratación masiva y la crisis del contrato. A propósito del Proyecto del Código Civil Argentino de 1998, en: "Revista Jurídica La Ley", Buenos Aires, Editorial La Ley, 1999, Tomo 1999-C; y La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato, en: "Gaceta Jurídica — Sección de Actualidad Jurídica", Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1999, Tomo 70-B).

12 Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis. La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil español. En: "Instituciones de Derecho Privado — Contratación Contemporánea", Ob. Cit., Volumen 1, p. 195.

13 Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis. La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil español. Ob. Cit., Volumen 1, p. 192.

14 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, Tomo I, p. 36.

15 Este sistema contractual, denominado también paritario o discrecional, es el llamado contrato por negociación, producto de tratativas, negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Código Civil de Quebec denomina a esta forma de contratar, de gre a gre.

16 Es conveniente mencionar, siguiendo a Ricardo LORENZETTI, que con el surgimiento de la era informática o digital resulta indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su organización social, la libertad, la contratación, y porqué no decirlo, de la concepción del Derecho. Sobre el desarrollo y la influencia de la informática en el Derecho de contratos recomendamos la obra de Ricardo Luis LORENZETTI, Tratado de los Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo III, pp. 814-868.

17 Ver SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La contratación masiva y la crisis del contrato. En: "Revista Jurídica La Ley", Ob. Cit.; y La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato, En: "Gaceta Jurídica. Sección de Actualidad Jurídica", Ob. Cit.

18 Un amplio desarrollo de los contratos de consumo puede encontrarse en el trabajo de Roberto LOPEZ CABANA,Los contratos de consumo en el Dercho argentino-peruano, en: ALTERINI, Atilio Aníbal; DE LOS MOZOS, José Luis y SOTO, Carlos Alberto, "Instituciones de Derecho Privado — Contratación Contemporánea", Bogotá, Editorial Temis y Palestra Editores, 2001, Volumen 2, pp. 489-514.

19 De igual parecer es Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien ha expresado que frente a los requerimientos del tráfico masivo la contratación en masa se presenta como "[_] un nuevo sistema de contratación que permita reducir al mínimo las tratativas [del contrato] sin perder un margen indispensable de flexibilidad" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 71).

20 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit., Vol. I, p. 131.

21 Cfr. JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La oferta al público en el Código Civil y en la Ley de Protección al Consumidor. En: "Instituciones de Derecho Privado — Contratación Contemporánea", Ob. Cit., Volumen 1, pp. 515 y 517.

22 Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor.En: "THEMIS", Revista de Derecho editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Nº 31, p. 19.

23 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.). Código civil. Exposición de motivos y comentarios. Lima, OKURA Editores, 1985, Volumen VI, p. 54. Siendo el doctor Max ARIAS-SCHREIBER PEZET ponente del Libro sobre Contratos en General, recoge nuevamente su opinión, en su obra: Exégesis del Código civil peruano de 1984,segunda edición, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2000, Tomo I, pp. 160 y ss.

24 Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos. Civiles — comerciales — de consumo. Teoría general. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 131. El Proyecto de un nuevo Código Civil para la hermana República de Argentina de 1998, en el artículo 899, sanciona que se denomina: "d) Condiciones generales, a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado" (Cfr. Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio. Buenos Aires, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1999, pp. 376-377).

25 También puede consultarse la obra de Dr. Federico DE CASTRO Y BRAVO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1987, 12 y ss.

26 Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas Argentina-Paraguay). En: "Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas", AA.VV., Madrid, Editorial Civitas, S.A. — Fundación BBV, 1996, p. 89.

27 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 202.

28 Sobre el tratamiento de las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas se puede ampliar en la obra de Eduardo POLO, Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos,Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1990, pp. 41-80.

29 Cfr. REZZONICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, p. 459.

30 Manuel DE LA PUENTE, al comentar este artículo, señala que "dado que el artículo 1398 del Código civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafo del artículo 1341 del Código italiano, o sea hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 210).

31 El Código Procesal Civil fue promulgado el 29 de febrero de 1992 mediante el Decreto Legislativo Nº 768. El supuesto de cláusula abusiva de sometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos fue derogado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 768, aprobado por R.M. Nº 010-93-JUS de fecha 08 de enero de 1993.

32 Cfr. GARCIA-AMIGO, M. Condiciones generales de los contratos. (Civiles y Mercantiles), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, pp. 181-182.

33 Cfr. GARCIA-AMIGO, M. Condiciones generales de los contratos. Ob. Cit., p. 182.

34 El principio interpretatio conta stipulatorem establece que cuando exista duda sobre las estipulaciones, se interpretarán en contra del estipulante de las mismas.

35 El principio favor debitoris modernamente se entiende como el favor debilis. En este sentido moderno, este principio tiene como eje la idea de tutelar a la parte más débil de la contratación predispuesta, que en esta caso sería el adherente; por lo tanto, la aplicación del principio favor debilis establece que la interpretación de las cláusulas dudosas deben favorecer al adherente.

*CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA - PERU

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